裁判规则

　　撤销原审判决、裁定，裁定发回重审的处理方式，在审查申诉阶段中的运用是有条件的，在不具备类似本案的情形下不能运用。一般情形下，上级人民法院对于经审查认为申诉人提出的申诉符合法定应当重新审理的案件，应当决定指令下级人民法院再审，或者决定提审。

陈宝增挪用公款再审申诉案

　　一、基本案情

　　公诉机关太原市人民检察院。

　　申诉人陈宝增，男，原系太原钢城企业公司财务处处长兼内部银行行长。1995年12月5日因挪用公款罪被判处有期徒刑二年，1996年7月24日被太原市中级人民法院裁定减去余刑后释放。

　　一审太原市中级人民法院认定，1992年11月，华茂公司(外商独资企业)经理孙宝根为从事房地产经营，因资金短缺找到太原钢铁企业集团财务公司副总经理王继光，要求帮助贷款。王继光将孙宝根介绍给钢城公司财务处处长兼内部银行行长陈宝增，并要求陈帮忙。孙向陈宝增提出贷款70万元的要求，陈宝增当即表示同意贷给其一部分款项。同年11月17日，陈宝增给钢城公司内部银行结算科负责人张根宝写了一张“可给华茂实业有限公司转付50万元，记在银行应收款账”的便条，并称其为预付材料款。张根宝即将内部银行的周转资金50万元支付给了华茂公司。1993年8月27日，孙宝根让山东省建材实业总公司太原分公司代华茂公司还给钢城公司10万元。案发后，余款40万元全部追缴。同时，华茂公司主动退缴利息3万元。

　　二、原审审理情况

　　公诉机关指控，1992年11月17日，被告人陈宝增利用其钢城公司财务处处长兼内部银行行长的职务便利，擅自将公司厂内银行的周转资金50万元，以预付材料款的名义借给了山西华茂实业有限公司(外商独资企业)。案发前归还公款10万元，案发后剩余赃款40万元全部追回。

　　被告人辩解，银行要营利为目的，虽然在办理贷款时考虑不周到，但与华茂公司无任何往来，也无任何关系。

　　一审法院对公诉机关指控的犯罪事实予以认定，认为被告人的行为构成挪用公款罪，但情节较轻。于1995年12月5日作出刑事判决，以挪用公款罪判处被告人陈宝增有期徒刑二年。

　　被告人陈宝增不服一审判决，提出上诉，认为：原判定性不准确，混淆了罪与错误的界限。共将款贷给华茂公司是基于太钢集团财务公司副经理王继光的介绍，以及为增加利息收入;当时办手续时，华茂公司的一位经理在收据上写了按银行利息，在93年以前的银行款项支付，信贷都是由陈宝增批(当然也有经理批的)，直到93年3月以后，公司加强基础管理，才下文处长的审批权为2万元，因此其行为不构成犯罪。

　　二审人民法院根据证人孙宝根，王继光，兰巨瑞的证言;转付50万元的批条、借条、收据等证据确认了一审认定的事实。于1996年2月9日，作出裁定，驳回上诉，维持原判。

　　判决生效后，被告人陈宝增不服一二审裁判，提出申诉。1998年11月25日，山西省高级人民法院函交太原市中级人民法院先行审查。

　　1999年10月27日，太原中院向省高院书面报告了复查的经过和处理意见。

　　山西省高级人民法院，审查了原一审人民法院的复查情况，认为原审认定事实清楚，被告人陈宝增的申诉理由不能成立，于2000年5月24日，作出驳回申诉通知书，驳回陈宝增的申诉。

　　陈宝增不服，向最高人民法院提出申诉。案经最高人民法院审查，于2005年6月8日作出裁定，指令山西省高级人民法院对本案进行再审。

　　山西省高级人民法院，对本案进行了再审。经审理认为，被告人陈宝增的行为，依照挪用公款行为发生时的法律及司法解释精神，构成挪用公款罪，应当维持原判决。并于2007年9月13日，作出了再审裁定，维持一二审判决。陈宝增不服，向最高人民法院提出申诉。

　　三、申诉理由

　　申诉人陈宝增称：其批准借给山西华茂实业有限公司的五十万元是有息借款，是经太原钢铁企业集团财务公司副总经理王继光介绍并监督还款的;借款行为是为了单位利益，属于为单位创收的单位融资行为，申诉人没有从中谋取利益，不构成挪用公款罪。

　　四、最高人民法院审查意见

　　最高人民法院对本案进行了书面审查，根据太原钢城企业公司人事科《证明》、《企业法人营业执照》、山西华茂实业有限公司1992年11月17日借据、1992年11月17日陈宝增所写批条、太原钢城企业公司厂内银行委托付款凭证、华茂公司NO332259《收款收据》、工商银行《进账单》、华茂公司《收款凭证》和1992年《明细账》、太原钢城企业公司财务处结算科《对账单》，山西华茂实业公司归还货款的转账支票、太原市检察院扣押物品清单利息人民币3万元等书证，以及证人王继光 、孙宝根、张根宝的证言，确认原一二审和再审的裁判中所认定的1992年11月17日，公司内部银行结算科负责人张根宝，按照陈宝增关于“可给华茂实业有限公司转付50万元，记在银行应收款账”的便条，即将内部银行的周转资金50万元支付给了华茂公司。1993年8月27日，华茂公司孙宝根让山东省建材实业总公司太原分公司代还钢城公司10万元。案发后，追缴余款40万，华茂公司退缴利息3万元的事实清楚，证据确实。

　　但根据《关于成立厂内银行管理办法的通知》，1995年12月12日太原钢城企业公司《关于借款和贷款审批程序的说明》，华茂公司出具的借款《介绍信》、《收款收据》;以及申诉人在该案原再审前的上诉和申诉期间所提供的 2002年4月22日太原钢城公司《证明》，钢城公司副经理李树清和原副经理张德良及安玉光分别出具的《证明材料》等证明材料，认为二审、再审法院本应对被告人在上诉、申诉中提供的一系列证据材料，依法开庭审理，然均采取了书面审理，以致再审所认定陈宝增构成挪用公款罪的事实不清，显属不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第(二)(三)项、第二百零五条第二款、第一百八十九条第(三)项之规定，于2010年3月18日作出裁定，撤销一二审判决发回太原市中级人民法院重审。

　　法院评论

　　本案争议焦点在于：上级人民法院在审查刑事申诉案件中能否直接作出撤销原审裁判，发回重审的裁定即，当事人对于经上级人民法院指令再审后下级法院做出的再审裁定仍不服，再次申诉时的处理机制。对此，第一种意见认为，应当作出提审决定后，再视情由本院改判或者裁定发回重审;第二种意见认为，根据法律规定和本案的具体处理过程，可以裁定撤销二审裁定和二审人民法院作出的再审裁定，发回二审人民法院按照二审程序重审;第三种意见认为，应当裁定撤销一二审判决和再审裁定，发回一审人民法院按照一审程序重审。笔者认为，对于这一问题，可从以下两方面分析。

　　1.审查申诉是重审不可或缺的基础环节

　　本案虽系当事人不服二审人民法院按照审判监督程序重审后所作出的裁定而再次提出申诉的案件，但仍属于不服人民法院作出的已经发生法律效力的裁判的申诉。因此，该申诉案的处理除了在其具体处理方法上具有一定意义外，对于按照审判监督程序进行审查处理原则毫无意义。道理很简单，当事人申请重新审判的客体为确有错误的已经发生法律效力的判决或者裁定，此乃法定。亦属共识。

　　那么，在此前提下的案件审查，在处理时因何出现了意见分歧?其原因就在于人们对人民法院审查刑事申诉的程序属性看法各异而致。有人认为刑事审判监督程序，并不囊括审查活动，审查申诉应当是独立的程序。其主要理由为刑事诉讼法律对此没有明确规定，另一方面在审查中，申诉人的知情权、表达权，亦即诉讼上的权利如何行使;更为棘手的是如果经审查不符合法定应当重新审判的条件而应当驳回申诉的案件，也作为审判监督程序来认识，则会引起实践上的混乱。

　　可见，这种对申诉所进行的审查，即人民法院审查刑事申诉的过程是刑事审判监督程序内的一个阶段，还是并列于审判监督程序之外的一个独立程序;乃是产生具体分歧之所在。

　　应该说我国刑事诉讼法在审判监督程序这一章中，确实没有把人民法院对刑事申诉案件所进行的审查，明文规定成刑事审判监督程序的环节或者阶段。但没有明确的文字表述，就断然法律没有规定而予以否定，至少理由是不充分的。事实上从刑诉法关于审判监督程序这一章规定的文意理解，并不能得出审查申诉就是一个独立程序的结论。刑事诉讼法第二百零三条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”第二百零四条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：……”。如果我们把两条规定联系起来理解，前者是规定了哪些人、在什么情形下，向谁提出申诉;后者则是规定哪些情形的申诉，人民法院应当重新审判，反之则不可以重新审判。换言之在当事人等提出申诉后，人民法院必须通过具体审查，方能得出应否重新审判的结论。因此，人民法院对申诉案件的审查，是法条的应有之意。这也可以从1998年9月2日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第十七《审判监督程序》的规定得到印证。该解释第二百九十六条规定：“各级人民法院对当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出的申诉，应当进行登记并认真审查处理。”第二百九十七条更为明确的规定：“ 人民法院经审查，对不符合刑事诉讼法第二百零三条规定的申诉，按来信、来访处理。”可见，人民法院对刑事申诉案件所进行的审查，是审判监督程序的一个必经的基础环节的认识是有法律依据的。

　　至于人民检察院对已经发生法律效力的刑事判决，裁定，按照审判监督程序向人民法院提出抗诉之前的申诉审查，是否也属于审判监督程序的一个必经阶段的问题。从刑事诉讼法第二百零五条第二款关于“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”的规定看，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉，显然，不经审查或者复查，是不能发现错误的;不能发现错误就不能按照审判监督程序提出抗诉。因此从对生效裁判的重新审判的本质上分析，人民检察院的这种审查或者复查，也属于审判监督程序的组成部分。但必须注意的是人民法院和人民检察院职权和职能的区别，一方面如果人民检察院把这种审查活动，依照职能属性，设立为独立阶段并非大逆不道;另一方面其根据刑事诉讼法的规定，把申诉审查、提起抗诉、出庭等活动按照法律监督的职权特点，规定为一个完整的法律监督规则，同样有理有据。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第十章《刑事诉讼法律监督》中就是这样规范的。

　　如果把人民法院的申诉审查界定为审判监督程序的一个阶段，那么，申诉人在该阶段中有没有相应的诉讼权利?如果有，是哪些?如何行使? 这是认为申诉审查属于审判监督程序之外的一个独立程序的主要理由之一。关于这个问题，我们认为，首先审判监督程序本身是一个补救程序，与第一二审诉讼程序比较，有其特殊性。换言之，审判监督程序还不是一个再审之诉。其次，权利法定。根据刑事诉讼法的规定，符合申诉资格的申诉人，享有申诉权。由该权利延伸的知情权，即自己所申诉的案件是否被登记、是否被受理;以及人民法院的审查结论。实际上知情权在申诉人行使申诉权的同时也就事实上一并在行使了。例如，当面向人民法院提出申诉的，人民法院在对申诉人提交的申诉材料经过初步审查后，就会得到所提申诉的处理结论;书面邮寄申诉材料的，人民法院审查后，决定再审的则向申诉人印发再审决定书。

　　当然，把申诉审查设计为独立于审判监督程序之外的程序的构想，在理论和实践上都具有一定价值。但在法律没有做出规定之前，我们不能用理论构想来指导司法审判实践。再从本质上看，申诉审查的目的，就是准确发现生效裁判存在的错误，以及时予以纠正。在现行法律原则下，申诉审查是审判监督程序的必经阶段，可以使不同诉讼程序之间的衔接有序，在实践上也不至于引起混乱。按照《若干问题的解释》第二百九十七条关于“ 人民法院经审查，对不符合刑事诉讼法第二百零三条规定的申诉，按来信、来访处理”的规定办理，并不为难。目前，人民法院实行“诉”与“访”分离的工作机制，提出对于“诉”类案件，坚持依照法定程序进行审查处理的工作原则。对于符合再审条件的案件及时进行再审，充分保障当事人的诉讼权利;对于“访”类案件，要依靠和发动各种社会力量进行教育劝导，积极疏导息诉、综合施治。实际上也正是遵循了在法定审判监督程序框架下，突出对经审查不能进行再审的申诉信访案件的妥当处理。

　　2.发回重审在刑事申诉审查阶段的运用

　　在谈这个话题前，有必要首先明确这样一个结论：发回重审是决定重新审判的方式之一。这是因为上级人民法院将案件发回原审人民法院重新审判，在刑事申诉案件的审查阶段能否采用的问题，在刑事申诉审查实际中认识不一。有人认为虽然刑事申诉审查是审判监督程序的一个阶段或者环节，但发回原审人民法院重新审判的处理结论不宜在此阶段中运用。主要理由是发回重审是刑事诉讼法赋予第二审人民法院在审理上诉案件中，发现第一审人民法院的审理违反法律规定的诉讼程序的特定情形时行使的裁决权。因此，第二审法院审理的对象不同。刑事申诉审查的是已经发生法律效力的判决或者裁定，且对于事实不清、证据出现问题的情形并不包括在发回重审的情形之中。同时，根据《若干问题的解释》第三百零七条“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院提出抗诉的外，应当制作再审决定书”规定的要求，采用决定书的方式发回重审显然不妥。

　　实际上这既是一个认识问题也是一个实践问题。应当说持反对意见的主要理由，有其道理但并不完整。确实二审程序与再审程序审理的对象有着严格区别，但根据刑事诉讼法第二百零六条关于再审案件应当依照原作出生效裁判的审理程序进行审理的原则规定，其担心即可迎刃而解。至于适用的前提与文书形式，《若干问题的解释》第三百一十二条第(四)项关于：“按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……”的规定，则完全解决了这个实际操作问题。

　　本案前由最高人民法院以决定书的形式，指令原二审人民法院再审。换言之，最高人民法院在最初审查当事人提出的申诉后，已经认为原判的错误不属于适用法律方面的问题，按理原二审人民法院在重新审判中应当针对原裁定认定的事实或者证据进行。然申诉人对二审法院作出的再审裁定仍然不服的理由，经再次审查属于原指令再审中尚未解决的问题。在此情形下，如果决定提审，那么在提审后必然要作出撤销原第一审判决和第二审裁定，发回原审人民法院重新审判的裁定。这种看似无懈可击的纯而又纯的程序操作，到底在实现何种价值?无论从法律效果，还是现实的社会效果，不得不使我们去思考：及时纠错补救的再审原则在本案的处理中能否最大程度的实现;包括诉讼成本在内的诉讼资源的节俭性能否最大限度地得到体现。

　　正是基于本案历次审查的具体情况，按照严格依法纠错，及时维护当事人的合法权利的再审原则，最高人民法院审判委员会作出了将本案发回重审的裁定的决定。

　　但必须指出，撤销原审判决、裁定，裁定发回重审的处理方式，在审查申诉阶段中的运用是有条件的，在不具备类似本案的情形下不能运用。换言之，一般情形下，上级人民法院对于经审查认为申诉人提出的申诉符合法定应当重新审理的案件，应当决定指令下级人民法院再审，或者决定提审。