2016年4月7日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《审理毒案解释2016》)并于2016年4月11日开始实施。该解释代表了最高院最新的毒品犯罪案件审判精神，相较以往做了许多内容上的增加和修改，京都律师事务所刑诉部毒品犯罪专业汤建彬律师第一时间进行了解读。

　　《解释》一共15条，篇幅较长，将分为上中下三部分发表。本篇为第一部分。

　　第一条，关于刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”的规定。

　　此前，在《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(2000年发布实施，以下简称《定罪量刑解释2000》)及《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年发布实施，以下简称《办理毒案意见2007》)中对“其他毒品数量大”已有相应规定。

　　（一）《审理毒案解释2016》相较于与上述两个文件：

　　1、重新确认了以下毒品种类的“数量大”的量刑数量标准

　　① 可卡因五十克以上;

　　② 3.4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;

　　③ 二氢埃托啡十毫克以上;

　　④ 哌替啶(度冷丁)二百五十克以上;

　　⑤ 美沙酮一千克以上;

　　⑥ 大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

　　⑦ 三唑仑、安眠酮五十千克以上;

　　⑧ 咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

　　⑨ 氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;

　　2、修改了以下毒品种类的“数量大”的量刑标准

　　①氯胺酮五百克以上

　　此前在《办理毒案意见2007》中规定氯胺酮1千克以上为“数量大”，将量刑的数量要求降低了50%，实质上提高了氯胺酮(K粉)犯罪的惩罚力度，这样规定是和《武汉会议纪要》的精神是一致的，《武汉会议纪要》规定，氯胺酮毒品犯罪死刑数量标准可以按照海洛因的10倍掌握，也就是在“数量大”的标准上，500克氯胺酮等于50克海洛因(或冰毒)。

　　3、新增了12种毒品的“数量大”的量刑标准

　　① 芬太尼一百二十五克以上;

　　② 甲卡西酮二百克以上;

　　③ 曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;

　　④ 可待因、丁丙诺啡五千克以上;

　　⑤ 阿普唑仑、恰特草一百千克以上;

　　⑥ 巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

　　新增的毒品种类中，很多在毒品案件已经很常见：如

　　甲卡西酮，又称“浴盐”、“丧尸药”，还被称为“长治筋”、“黎城筋”，是一种比冰毒危害更大且更便宜的新型毒品;

　　安钠咖，学名苯甲酸钠咖啡因，被称作“面面儿”，是一种非常便宜的精神药品，多做兽药，甲卡西酮与安钠咖在山西等区域已经被滥用多年，很多地方已成为宴会上必须上的一道“菜”。

　　恰特草，被称为“东非罂粟”，最近几年多有走私到国内的案例发生;

　　还有容易引起未成年人滥用成瘾的止咳露、止咳水，其有效成分就是可待因。

　　这些毒品，很多吸食者在刚接触时，并不知道是毒品或并不认为是毒品，也因此在没有警惕性的情况下吸食成瘾的。

　　›››这些趋于常见的毒品种类量刑数量标准的出台，有利于案件量刑的规范，也为律师的量刑辩护提供了依据。

　　（二）  除了刑法347条规定的3种（类）及《审理毒案解释2016》规定的30种（类）毒品有量刑数量标准外，还有非常多的毒品没有明确的量刑数量标准。

　　刑法357 规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，列入国家管制的麻醉药品和精神药品目录的具有成瘾性的药品，都可以认为刑法上毒品。

　　同时，刑法347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，但进行刑事处罚时，无论哪种毒品都需要一个适用的量刑数量标准。

　　列入精麻药品目录的毒品有几百种，但明确规定量刑数量标准的只有上述33个种类(刑法347条3种及《审理毒案解释2016》30种)，对没有规定明确量刑标准的毒品如何处理?

　　对此，《武汉会议纪要》规定：“对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”

　　此前，广州检察院和法院在处理走私恰特草案件中，因恰特草没有量刑数量标准，参照大麻叶的量刑数量标准对该案进行了判决。对于没有量刑数量标准的毒品案件，律师有更大的辩护空间，汤建彬律师在办理国内首例走私毒品(古柯叶)案件中，基于古柯叶没有明确的量刑标准，通过参照大麻叶、罂粟壳的量刑标准引导办案机关做有利的折算，并结合疑点利益有利于被告，就低不就高的原则，成功地为当事人争取到了不批捕的处理结果。

　　（三）明确规定了国家定点企业按照标准规定生产的精麻药品用于毒品犯罪的，根据药品中的毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

　　这条规定在实务上有非常重要的意义，因为这些毒品同时也是药品，既然是药品当然会有不同的规格和含量(剂型)，如果不加区分，都按照实际查获的数量认定毒品数量，显然会后影响到量刑的公平。

　　但换个角度看，这条规定实质上是要求将这些药品含有的毒品按照100%纯度来计算毒品数量。结合我国现行毒品犯罪的法律规定，可以看出这是一个特例，因为除此外的毒品，都是按照查获时的形态及重量来认定案件毒品数量的，毒品数量的认定与毒品纯度的没有关系，也就是说1千克10%纯度的海洛因与1千克99%纯度的海洛因，在认定毒品数量是没有差别的，相关法律规定如下：

　　刑法357条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

　　《武汉会议纪要》规定：

　　办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。

　　从另一个层面上说，此条规定的以100%纯度毒品的数量来认定案件毒品数量，与通常的无论纯度多少均按照查获的毒品数量来认定案件毒品数量，这种不同情形下的两种算法，会造成了一个新的量刑不公平。

　　97刑法在立法时，为了侧重打击毒品犯罪，规定了以查获毒品数量计算，不依纯度折算，这也和当时毒品鉴定技术条件薄弱有关，虽然后来的《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》规定了死刑案件、掺杂掺假案件要做含量(纯度)鉴定，含量明显低的量刑上要酌情考虑，但在以毒品数量为标准分为不同量刑等级的情况下，不进行毒品纯度折算，仅靠酌情考虑调整量刑，很难体现不同纯度同种毒品间的量刑公平。

　　所以，在该条规定已确立以100%纯度毒品作为确定毒品数量指标的先例下，在现有毒品鉴定技术条件已经成熟和完备的前提下，以纯度折算来确定案件毒品数量，条件已经成熟，可以通过确定主要毒品种类的标准含量，以标准含量为基础进行折算，并加以立法确认，促进毒品案件的量刑均衡。

　　目前，在涉案毒品含量特别低的案件中，辩护律师在向法官争取量刑空间时，可以引用这条规定供法官参考。

　　第二条，关于刑法第三百四十七条第三款第项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”的规定。

　　该条规定与第一条规定相呼应，依照修改、增加后的毒品种类，依照1:5的对应关系，确定了走私、贩卖、运输、制造、非法持有本解释中30种毒品“数量较大”的量刑数量标准，比如：可卡因的“数量较大”的标准为：十克以上不满五十克，可卡因“数量大”的起点标准是“数量较大”的起点标准的5倍，是1:5的对应关系。

　　(未完待续)

　　附：

　　最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释(2016年1月25日最高人民法院审判委员会第1676次会议通过，自2016年4月11日起施行)

　　为依法惩治毒品犯罪，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，现就审理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：

　　(一)可卡因五十克以上;

　　(二)3.4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;

　　(三)芬太尼一百二十五克以上;

　　(四)甲卡西酮二百克以上;

　　(五)二氢埃托啡十毫克以上;

　　(六)哌替啶(度冷丁)二百五十克以上;

　　(七)氯胺酮五百克以上;

　　(八)美沙酮一千克以上;

　　(九)曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;

　　(十)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

　　(十一)可待因、丁丙诺啡五千克以上;

　　(十二)三唑仑、安眠酮五十千克以上;

　　(十三)阿普唑仑、恰特草一百千克以上;

　　(十四)咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

　　(十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

　　(十六)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;

　　(十七)上述毒品以外的其他毒品数量大的。

　　国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

　　第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

　　(一)可卡因十克以上不满五十克;

　　(二)3.4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡二十克以上不满一百克;

　　(三)芬太尼二十五克以上不满一百二十五克;

　　(四)甲卡西酮四十克以上不满二百克;

　　(五)二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克;

　　(六)哌替啶(度冷丁)五十克以上不满二百五十克;

　　(七)氯胺酮一百克以上不满五百克;

　　(八)美沙酮二百克以上不满一千克;

　　(九)曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克;

　　(十)大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;

　　(十一)可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克;

　　(十二)三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克;

　　(十三)阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克;

　　(十四)咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克;

　　(十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克;

　　(十六)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克;

　　(十七)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

　　第三条 在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，携带枪支、弹药或者爆炸物用于掩护的，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第三项规定的“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品”。枪支、弹药、爆炸物种类的认定，依照相关司法解释的规定执行。

　　在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重”。

　　第四条 走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：

　　(一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;

　　(二)在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;

　　(三)向在校学生贩卖毒品的;

　　(四)组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的;

　　(五)国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;

　　(六)其他情节严重的情形。

　　第五条 非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：

　　(一)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;

　　(二)利用、教唆未成年人非法持有毒品的;

　　(三)国家工作人员非法持有毒品的;

　　(四)其他情节严重的情形。

　　第六条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)被包庇的犯罪分子依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的;

　　(二)包庇多名或者多次包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的;

　　(三)严重妨害司法机关对被包庇的犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

　　(四)其他情节严重的情形。

　　为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的;

　　(二)为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到五万元以上的;

　　(三)为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的;

　　(四)严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

　　(五)其他情节严重的情形。

　　包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属，或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，不具有本条前两款规定的“情节严重”情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

　　第七条 违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”：

　　(一)麻黄碱(麻黄素)、伪麻黄碱(伪麻黄素)、消旋麻黄碱(消旋麻黄素)一千克以上不满五千克;

　　(二)1-苯基-2-丙酮、1-苯基-2-溴-1-丙酮、3.4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、羟亚胺二千克以上不满十千克;

　　(三)3-氧-2-苯基丁腈、邻氯苯基环戊酮、去甲麻黄碱(去甲麻黄素)、甲基麻黄碱(甲基麻黄素)四千克以上不满二十千克;

　　(四)醋酸酐十千克以上不满五十千克;

　　(五)麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满一百千克;

　　(六)N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、三氯甲烷、乙醚、哌啶五十千克以上不满二百五十千克;

　　(七)甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸一百千克以上不满五百千克;

　　(八)其他制毒物品数量相当的。

　　违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到前款规定的数量标准最低值的百分之五十，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”：

　　(一)曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚的;

　　(二)二年内曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过行政处罚的;

　　(三)一次组织五人以上或者多次非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，或者在多个地点非法生产制毒物品的;

　　(四)利用、教唆未成年人非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

　　(五)国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

　　(六)严重影响群众正常生产、生活秩序的;

　　(七)其他情节较重的情形。

　　易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，生产、销售、购买、运输易制毒化学品，确实用于合法生产、生活需要的，不以制毒物品犯罪论处。

　　第八条 违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上，不满最高数量标准五倍的;

　　(二)达到本解释第七条第一款规定的数量标准，且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的;

　　(三)其他情节严重的情形。

　　违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”：

　　(一)制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的;

　　(二)达到前款第一项规定的数量标准，且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的;

　　(三)其他情节特别严重的情形。

　　第九条 非法种植毒品原植物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十一条第一款第一项规定的“数量较大”：

　　(一)非法种植大麻五千株以上不满三万株的;

　　(二)非法种植罂粟二百平方米以上不满一千二百平方米、大麻二千平方米以上不满一万二千平方米，尚未出苗的;

　　(三)非法种植其他毒品原植物数量较大的。

　　非法种植毒品原植物，达到前款规定的最高数量标准的，应当认定为刑法第三百五十一条第二款规定的“数量大”。

　　第十条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十二条规定的“数量较大”：

　　(一)罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的;

　　(二)大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上的;

　　(三)其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

　　第十一条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十三条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

　　(二)对他人身体健康造成严重危害的;

　　(三)导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的;

　　(四)国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

　　(五)其他情节严重的情形。

　　第十二条 容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：

　　(一)一次容留多人吸食、注射毒品的;

　　(二)二年内多次容留他人吸食、注射毒品的;

　　(三)二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的;

　　(四)容留未成年人吸食、注射毒品的;

　　(五)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

　　(六)容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的;

　　(七)其他应当追究刑事责任的情形。

　　向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。

　　容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理;需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。

　　第十三条 依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十五条第一款的规定，以非法提供麻醉药品、精神药品罪定罪处罚：

　　(一)非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第三百四十七条第三款或者本解释第二条规定的“数量较大”标准最低值的百分之五十，不满“数量较大”标准的;

　　(二)二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚的;

　　(三)向多人或者多次非法提供麻醉药品、精神药品的;

　　(四)向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的;

　　(五)非法提供麻醉药品、精神药品造成严重后果的;

　　(六)其他应当追究刑事责任的情形。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十五条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第三百四十七条第三款或者本解释第二条规定的“数量较大”标准的;

　　(二)非法提供麻醉药品、精神药品达到前款第一项规定的数量标准，且具有前款第三项至第五项规定的情形之一的;

　　(三)其他情节严重的情形。

　　第十四条 利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。

　　实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第十五条 本解释自2016年4月11日起施行。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(法释〔2000〕13号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

 

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汤建彬律师 | 北京市京都律师事务所 高级合伙人