死刑复核，法官必须依据法律及相关司机法解释的规定全面审查是否应当判处死刑，从实体上和程序审查原审法院裁判的合法性、合理性。其中，“罪行极其严重”是死刑适用的法律标准，何谓“罪行极其严重”，相关法律、司法解释没有明确。死刑适用必须恪守罪刑法定原则、把握死刑规定的精神、不得违反法定程序。^[1]一般认为，罪行是否极其严重，应坚持主客观相统一原则，不仅要看犯罪的客观危害是否极其严重，而且要看被告人的主观恶性是否极深、人身危险性是否极大。

　　一、复核死刑的视角一：客观危害

　　判断犯罪的客观危害是否极其严重，主要看犯罪性质是否极其严重，犯罪手段是否极其恶劣，犯罪后果等情节是否极其严重。犯罪性质极其严重，是指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重。确定犯罪性质的轻重，一是从犯罪的社会危害性、行为可能造成的实际后果来确定，如故意杀人罪、抢劫罪等暴力性犯罪，社会危害程度通常要重于贪污贿赂等非暴力性犯罪;二是从法律规定限制死刑适用的条件来掌握，如故意杀人罪与故意伤害罪，虽然都有死刑条款，但前者限制条件少后者限制条件多，相较之下，一般认为故意杀人罪的犯罪性质比故意伤害罪要严重;三是从法律规定的刑罚轻重幅度来掌握。刑罚规定的幅度小起刑点高的，一般犯罪性质严重，如故意杀人罪，刑罚是从死刑、无期徒刑到10年以上有期徒刑。幅度小起刑点高，只要不具有情节较轻的条件，起刑点就应在10年以上选择。相反，刑罚规定的幅度大起刑点低的，一般犯罪性质相对较轻。当然，犯罪性质极其严重的犯罪，只有犯罪手段极其恶劣、犯罪后果等情节也是极其严重的，犯罪的客观危害才会极其严重。在我国刑法规定中，尽管很多犯罪的性质极其严重，设置了死刑条款，但是，这些犯罪的客观危害是否极其严重，能否适用死刑，刑法分则从犯罪手段、犯罪后果等情节进行了具体化。也即，把握“罪刑极其严重”，必须以犯罪的客观实害为准绳，从客观实害中衡量主观恶性无论从客观上还是主观上都达到罪刑最严重程度，危害程度达到极点的，才可以适用死刑。[2]

　　二、复核死刑的视角二：主观恶性

　　被告人的主观恶性极深主要表现为被告人对刑法所保护的非常重要的利益持极其严重的对立态度，在司法实践中通常表现为犯罪分子预谋、蓄意严重危害社会、犯罪态度坚决、连锁性暴力犯罪、良知丧尽、不思悔改、不堪改造、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，应受到社会最严厉的谴责。人身危险性即再犯可能性，判断被告人的人身危险性是否极大，需要综合被告人犯罪时的心理态度是否强烈、是否顽固地对抗社会，犯罪后是否悔罪、积极修补被破坏的社会关系以及平常的一贯表现等进行认定。一般来说，被告人犯罪时对社会的敌意非常强烈，犯罪后不悔罪、不积极修补被破坏的社会关系，如对遭受自己侵害的被害人及其亲属毫无歉意，说明被告人的人身危险性是极大的，不容易进行教育改造。

　　犯罪行为的客观危害极其严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大是判断罪行是否极其严重的三个方面，不能割裂，不能单独作为判断标准。只有当犯罪行为的客观危害极其严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大同时具备时，罪行才是极其严重，方可适用死刑。当然，判断罪行是否极其严重，刑事法官往往是经过对全国不同时期、不同地区、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后加以确定的。

　　需要注意的是，犯罪分子的罪行极其严重，并不必然导致适用死刑的结果。从刑法分则对规定死刑条款的罪名来看，对罪行极其严重的犯罪分子，还需要综合考虑以下条件。一是所犯罪行触犯法定刑绝对确定死刑之罪，即《刑法》第121条劫持航空器罪、第239条绑架罪，且不具有法定减轻处罚情节的情形;二是所犯罪行触犯法定刑中规定有死刑之罪，如故意杀人罪，同时具有法定或者酌定从重处罚情节的情形;三是所犯罪行触犯刑法规定的“可以判处死刑”之罪，不但达到“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”或者“情节特别严重”的标准，而且还具有其他从重处罚情节的情形。其实，无论属于哪种情形，一定量刑情节的有无，对于认定是否“应当判处死刑”具有至关重要的意义。对于罪行极其严重的犯罪分子，当触犯法定刑为绝对确定死刑之罪时，在没有任何法定减轻处罚情节的条件下;当触犯相对确定死刑之罪时，在具有相应的从重处罚情节的条件下，对被告人判处死刑才具有当然性和必然性。

　　根据《刑法》第48条的规定，对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子，是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行，取决于是不是必须立即执行。尽管判处死缓也是判处死刑，但判处死缓的罪犯除个别以外一般不再执行死刑。这样，对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子，是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行，对犯罪分子来说往往是生死两重天。因此，在相关立法、司法解释尚未对“不是必须立即执行的”作出明确规定的情况下，准确裁量犯罪分子是否属于“不是必须立即执行的”，从而作出选择死刑立即执行还是死刑缓期执行的判决，无论是对统一死刑的适用标准，还是发挥死缓在限制死刑适用中的重要作用而言，都具有非凡的意义。

　　三、复核死刑的视角三：证明标准与情节考量

　　那么，哪些死刑案件属于应当立即执行，哪些属于应当缓期执行?证据上怎么裁量?这是一个关涉刑事法官自由裁量权的问题。正如陈瑞华教授指出：死刑案件的证明标准并没有多少特殊之处，与其他刑事案件一样，死刑案件的定罪标准和量刑标准都是一致的，也就是“事实清楚，证据确实、充分”的标准。这一标准对检察机关证明被告人构成犯罪与证明从重量刑情节，都是可以适用的，要避免死刑案件出现冤假错案，要防止死刑的滥用，我们唯一要做的就是坚守司法证明的底线，在对被告人犯罪事实的证明上不降低标准，摒弃那种留有余地的判决方式，对未达到犯罪标准的指控，勇于作出无罪判决，在此基础上，对那些可能导致死刑适用的从重量刑情节，也要按照“事实清楚、证据确实、充分”的标准进行采纳。对于被告人是否适用死刑方面存有疑问和争议的案件，应当做有利于给被告人的解释，也就是尽量不适用死刑。这才是避免误判、减少死刑滥用的正确道路。[3]也即，死刑案件的程序标准是一样的，实体方面存在适用差别，当犯罪行为触犯法定刑为绝对确定死刑之罪的，在具有从轻处罚情节的情况下，该情节可以作为适用死缓的依据。当犯罪行为触犯相对确定死刑之罪的，在既具有相应的从重处罚情节又具有从轻处罚情节的情况下，也有可能对被告人判处死刑缓期执行。可见，对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子，是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行，是否具有从轻处罚情节是一项重要的考量因素。这种从轻处罚情节，既可能是法定的也可能是酌定的。在司法实践中，以下情况一般可视为“不是必须立即执行的”，从而可以考虑对被告人适用死缓或者其他较轻刑罚。

　　第一，罪当判处死刑，但考虑到被告人具有自首、立功、未遂、从犯等法定从轻处罚情节的，可不立即执行。1999年9月27日最高人民法院下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《济南会议纪要》)指出：“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”在司法实践中，自首情节是裁量死缓中适用最广泛的法定从轻情节。

　　第二，罪当判处死刑，但考虑到被告人如实供述同种罪行，或能如实坦白交代罪行，认罪态度好，确有悔罪表现和酌定从轻情节的，可不立即执行。被告人如实供述同种罪行，其价值和意义有时并不逊色于自首情节。尤其是供述同种较重罪行的，根据司法解释的规定，一般应当从轻处罚。被告人坦白交代罪行，认罪态度好，有悔罪表现和酌定从轻情节的，被告人的人身危险性降低，故可不立即执行。

　　第三，罪当判处死刑，但考虑到被告人的犯罪事实或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具体情节，可不立即执行。如在故意伤害致人死亡犯罪案件中，只有手段特别残忍、情节特别恶劣的，才判处死刑立即执行。而对于手段不是特别残忍、情节不是特别恶劣的，可以考虑适用死缓或者其他较轻的刑罚。在共同犯罪案件中，一般应坚持同一案判处死刑不要过多的原则，应当对最重要的主犯适用死刑立即执行，其他可适用死缓或其他刑罚。

　　第四，罪当判处死刑，但考虑到案件系民间纠纷激化引发的，可不立即执行。《济南会议纪要》指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别”。因婚姻家庭矛盾而引起的杀人、重伤案件，其社会危害性、主观恶性具有特定性和局限性，行为往往带有突发性，危害结果发生后犯罪人往往会醒悟悔罪。因邻里纠纷等引起的杀人、重伤案件，往往都有着复杂的社会原因。对于因民间纠纷激化引发的死刑案件，可不判处死刑立即执行。这有利于化解矛盾，促进社会和谐，防止新的冲突。

　　第五，罪当判处死刑，但考虑到案件因被害人过错引起的，可不立即执行。《济南会议纪要》指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任……一般不应判处死刑立即执行。”被害人过错在一定程度上反映了被告人的社会危害性和人身危险性的降低，因而是分析、考察被告人主观恶性和人身危险性大小的重要依据。被害人过错可分为严重过错、明显过错、激化矛盾过错和一般过错。对于一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害强度产生较大影响的，一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚。双方对案发都有过错的，要分清哪方是严重过错，哪方是一般过错。对于被害人存在严重过错，明显大于被告人过错的，对被告人可酌情从轻处罚。

　　第六，罪当判处死刑，但考虑到被告人确有悔罪表现，其赔偿被害方的经济损失已获得被害方的谅解，且不属于不杀不足以平民愤的，可不立即执行。被告人赔偿被害方的经济损失，一定程度上缓解了犯罪造成的实际危害，反映了被告人具有真诚悔罪的态度，并因此得到被害方的宽恕和谅解，显示了其人身危险性的降低。2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。2001年1月21日最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。当然，对于罪当判处死刑的犯罪分子，并不能仅因为赔偿得好，又得到了被害方谅解，而不判处死刑立即执行，需要十分慎重，要结合具体案情，综合考虑判决的法律效果和社会效果。

　　第七，罪当判处死刑，但考虑到被告人作案时的年龄、智力和身体状况等自身因素，可不立即执行。如对于年龄超过70周岁的老人、智力低下的人、又聋又哑的人、盲人等犯罪的，尽管罪行极其严重，一般不宜适用死刑立即执行，而应考虑适用死缓或者其他较轻刑罚，体现刑罚的人道主义关怀。

　　第八，罪当判处死刑，但考虑到被告人作案时系间接故意，被告人的主观恶性比直接故意相对要小，且有其它酌定从轻情节的，可不立即执行。正如《济南会议纪要》指出的那样：“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。”

　　第九，罪当判处死刑，但考虑到案件个别事实情节难以完全查清，而在量刑时留有余地，可不立即执行。在司法实践中，对于案件的主要事实清楚、证据确凿，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案人之间的罪责未查清或不可能查清的，可以适用死刑缓期执行。如没有直接查获贩毒犯罪分子的毒品，贩卖毒品的数额是凭口供及言词证据而认定，缺乏定性定量分析的，宜适用死刑缓期执行。在共同杀人或共同伤害致人死亡案件中，当多数案犯在逃的情况下，谁是直接致人死亡的凶手或谁是主犯未能查清，就不能对已归案的少数案犯适用死刑立即执行，而应判处死缓刑，以留有余地。

　　[1] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第477页。

　　[2] 吴光侠：《死刑裁量论》，法律出版社2016年版，第111页。

　　[3] 陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年第二版，第319-320页。

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汤建彬律师 | 北京市京都律师事务所 高级合伙人