裁判规则

　　在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

网络贩卖“笑气”行为的定性——杨森、赖舟波等非法经营案

　　【案件索引】

　　一审：浙江省天台县人民法院(2019)浙1023刑初34号(2019年1月30日)

　　【基本案情】

　　公诉机关：浙江省天台县人民检察院

　　被告人：杨森、赖舟波、白春珠

　　2018年6月开始，杨森、赖舟波在无危险化学品经营许可证的情况下，由赖舟波出资，杨森通过微信朋友圈发布卖KAYSER(凯撒)牌、IT牌一氧化二氮(俗称“笑气”)广告，并雇佣白春珠送“笑气”给买家。其间，杨森、赖舟波销售“笑气”给宁波、台州(包括天台)等地客户，销售金额人民币38万余元(以下币种同)，获利7万余元，应支付给白春珠运费9000余元。2018年7月24日，公安机关在赖舟波住所和车辆内查扣KAYSE牌“笑气”69箱，在白春珠所驾驶的车辆内查扣KAYSER牌“笑气”4箱。经台州市公安司法鉴定中心检验，扣押的KAYSER牌“笑气”均含有一氧化二氮，系危险化学物品。

　　【裁判结果】

　　浙江省天台县人民法院于2019年1月30日作出(2019)浙1023刑初34号刑事判决：一、被告人杨森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元(已缴纳5万元);二、被告人赖舟波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元(已缴纳5万元);三、被告人白春珠犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。四、扣押在案的物品予以没收，违法所得予以追缴。

　　一审宣判后，被告人杨森、赖舟波、白春珠均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，杨森、赖舟波、白春珠违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。三被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人白春珠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。

　　(一审法院独任审判员：金雯

　　编写人：徐晓 金雯 浙江省天台县人民法院)

　　法院评论

　　【案例注解】

　　“笑气”的化学名称叫一氧化二氮，是一种无色且有甜味的气体，有轻微的麻醉作用。“笑气”目前多作为食品添加剂，由于其被人吸入后会产生愉悦而被一些年轻人拿去娱乐，甚至被不法分子用于犯罪。因此，如何对经营甚至滥用“笑气”行为进行法律规制，以及如何进行定罪处罚，是当前审判实践中的一个难点问题。

　　一、滥用“笑气”的危害

　　一氧化二氮气体能使人精神放松，减缓焦虑，吸入后可使人发笑，因而被冠以笑气之名。笑气具备多重用途，既是一种食品添加剂，也是临床医学镇静剂和汽车助燃剂。少量使用笑气对人体没有危害，但滥用笑气的危害甚大。“笑气”在吸入后能产生欣快感，很多吸食者为了保持这种快感，就会不停地吸食。一旦不停地吸食“笑气”，不仅很快会成瘾，也会给吸食者的身体和精神带来极大的损害。吸用不当或是过量吸用会导致缺氧，造成低氧血症以及陷入不同程度麻醉的状态甚至晕厥。而长期吸用“笑气”会引发中枢神经损害，导致心律失常等，严重的会造成瘫痪甚至导致死亡。随着吸食者耐受性的增加，其吸用量也会逐渐增加，会导致生活能力和行为能力的日渐退化，以及人格的改变，严重的会导致精神疾病，并伴有自杀倾向。

　　“笑气”获得渠道非常容易，通过网络交易平台、微信朋友圈就可以销售和购买“笑气”，并没有受严格管控，因而使得越来越多人能轻易接触到。近年来，“笑气”风靡酒吧、KTV等娱乐场所，被不少吸毒人员当做毒品的代替品。由于吸食“笑气”导致的治安案件和刑事案件也在不断上升，威胁社会系统的基本价值和行为准则构架，危害社会公共秩序。

　　二、是否将“笑气”列为毒品进行管制

　　因吸食“笑气”可能对人体产生损害并具有成瘾性特征，“笑气是否应该入毒管制”也成为公共话题。有观点认为需要将“笑气”列为“毒品”进行严格管制，甚至有新闻报道直接将“笑气”认定为“新型毒品”。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》第二条均对毒品进行了定义，“毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。那么，是否可以将“笑气”列为“毒品”，主要在于能否归入“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。目前，“笑气”在日常生活中具有多重身份，在食品、医疗、工业等诸多领域发挥着作用。“笑气”早已融入一些生产、生活之中，社会对“笑气”的接纳度和容忍度相对较高。若“笑气”入毒，那么零容忍的毒品政策会将常见的社会行为定义为违法和犯罪，这将对人们的思想观念造成冲击。因此，笑气虽然具有成瘾性特征，但其目前尚未被列为麻醉药品和新型毒品。

　　三、本案如何进行定罪处罚

　　如上文所述，由于“笑气”没有被列入我国麻醉药品品种目录以及新型毒品目录，目前对滥用“笑气”者无法进行法律规制，主要是从流通领域对无证经营“笑气”者进行管控和处罚。

　　2015年，“笑气”作为危险化学品被列入《危险化学品目录》。国务院《危险化学品安全管理条例》第二条、第三条规定，“笑气”属于该条例的调整范围;条例第三十三条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品;条例第七十七条第三款规定：“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案三被告人违反上述国家规定，未经许可经营“笑气”，违反了《危险化学品安全管理条例》的规定。根据刑法第二百二十五条第一项的规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”故对三被告人以非法经营罪进行定罪处罚。

　　尽管非法经营“笑气”的案件并未涉及“笑气”吸食环节，但通过非法经营罪来打击无证售卖“笑气”者，势必会为滥用“笑气”的乱象治理提供有效路径，且有助于对“笑气”货源的源头把控。而随着此类案件的增多，将起到积极的宣传警示作用。