危害食品安全犯罪活动严重侵害了人民群众的生命健康安全，严重破坏了社会主义市场经济秩序，具有严重的社会危害性。刑法修正案（八）加大了惩处力度，体现了保护民生的立法精神。司法实践中，对于危害食品安全犯罪案件一般以生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，也有少数案件以以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪、非法经营罪等罪名定罪处罚。对危害食品安全犯罪中的罪名关系及选择进行探讨，有利于依法、正确打击危害食品安全犯罪行为。

　　一、生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系及罪名选择

　　根据刑法规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

　　生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于危害食品安全犯罪主要涉及的罪名，两罪在犯罪客体、主体及主观方面基本相同，但也存在明显区别：一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象为不符合食品安全标准的食品，而后罪的犯罪对象为有毒、有害食品。显然，不符合食品安全标准的食品不同于有毒、有害食品。二是客观行为方式不同。前罪表现为生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，食品中“可能有有毒、有害原料，但仍是食品原料”{1}；而后罪表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即不仅要求有掺入行为，而且要求掺入的为有毒、有害的非食品原料。可见，“前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性”{2}。三是入罪标准不同。前罪属于危险犯，以行为达到足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危险程度才构成犯罪；而后罪属于行为犯，只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为即构成犯罪。

　　实践中从事食品的生产者、销售者，如果在食品生产、销售的过程中没有掺入非食品原料，而是由于生产、销售的过程不规范或者违反相关规定，致使所生产、销售的食品不符合食品安全标准甚至有毒、有害，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，如加工、销售河豚鱼给他人食用造成严重食物中毒事故或者其他严重后果的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

　　如陈某销售不符合卫生标准的食品案（该案发生在刑法修正案（八）实施之前）。林某等四人曾多次到陈某经营的饮食店就餐，2000年3月20日18时许，四人又到该店吃晚饭，点了河豚焖糟等四道菜。陈某从冰箱内取出当天上午从市场购回已破肚剔除内脏的河豚鱼，去头、尾，切成小块煮熟后给林某等四人食用。当晚19时许，林某等四人吃完晚饭后一同回到旅馆。约20时，林某感到四肢麻木、头晕，即到医院检查，诊断河豚鱼中毒。随后三人也相继出现相同症状遂住院治疗，林某医治无效于两天后死亡。一审法院经审理认为，被告人陈某从事个体饮食行业，明知河豚鱼是法律禁止出售的有毒食品，但为了获取非法利润，仍然加工销售给林某等人食用，造成四人中毒，其中一人死亡的严重后果，其行为已构成销售有毒食品罪。一审判决后，被告人陈某以一审法院适用法律错误为由提出上诉。二审法院经审理认为，上诉人陈某从事个体饮食行业，违反国家卫生管理法规，明知河豚鱼是不符合卫生标准的有毒食品，却违法向顾客加工销售，造成四人中毒，其中一人死亡的严重后果，其行为已构成销售不符合卫生标准的食品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，但定罪不准确，应予纠正。在本案中，尽管河豚鱼是禁止出售的有毒食品，但被告人没有在河豚鱼中掺入有毒、有害的非食品原料，而是违反规定，没有有效去除河豚鱼中的有毒物质，致使发生一死多伤的严重后果，其行为侵害的仍是食品的纯洁性，故二审法院的改判是正确的。

　　如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，如在生产、销售奶制品中添加三聚氰胺的行为，使用添加瘦肉精的饲料饲养生猪并销售的行为，显然应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　如王某、洪某、陈某生产、销售有毒、有害食品案。2008年10月，因受三聚氰胺事件影响，上海熊猫乳品有限公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。熊猫乳品公司法定代表人兼常务副总经理王某、总经理洪某、副总经理陈某为减少公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍决定将退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。经检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94％。法院经审理认为，被告人王某、洪某、陈某明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王某、洪某系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈某系直接责任人员，依法均应以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，判处被告人王某有期徒刑5年，并处罚金40万元；判处被告人洪某有期徒刑4年6个月，并处罚金30万元；判处被告人陈某有期徒刑3年，并处罚金20万元。

　　如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入食品原料如食品添加剂，由于违反规定使用，导致所生产、销售的食品不符合食品安全标准，掺入的不是有毒、有害的非食品原料，即使足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，也只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

　　如邢某生产、销售不符合安全标准的食品案。2011年5月25日、26日，邢某在某镇实验小学和镇中学门口销售烧烤食物时，因在烧烤食物中掺有过量食品添加剂亚硝酸纳（亚硝酸钠是食品添加剂的一种，但须严格限制用量），致使汪某、李某、叶某等在校学生食用其烧烤食物后身体不适，造成食物中毒事故。经鉴定，汪某、李某、叶某损伤程度均为轻伤。法院经审理认为，被告人邢某生产、销售不符合食品安全标准的食品，致使三名学生食用中毒，对人体健康造成严重危害，其行为构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，依法判处有期徒刑3年，并处罚金3000元。

　　值得注意的是，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪都属于选项性罪名，且一个为危险犯，另一个为行为犯，都不以数额为构成要件，因此在适用罪名上不同于生产、销售伪劣产品罪，需要根据选择性罪名以行为加对象的基本分类方法选择犯罪罪名。一般来说，生产、销售不符合安全标准的食品罪可以分为生产不符合安全标准的食品罪、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪三个罪名，实践中没有争议。但是，关于生产、销售有毒、有害食品罪的罪名选择，则存在较大分歧。如有的认为可以分为：生产、销售有毒食品罪，生产、销售有害食品罪，生产有毒食品罪，生产有害食品罪，销售有毒食品罪和销售有害食品罪六个罪名。{3}笔者认为，一般情况下，有毒物质同时属于有害物质，但有害物质未必属于有毒物质，因此，生产、销售有毒、有害食品罪可以分为生产有毒、有害食品罪，销售有毒、有害食品罪，生产有害食品罪，销售有害食品罪和生产、销售有害食品罪五个罪名。对于既生产有毒、有害食品又销售该有毒、有害食品的，则应定生产、销售有毒、有害食品罪。至于食品是否有毒、有害，需要法定的机构进行鉴定。

　　二、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的关系及罪名选择

　　不符合安全标准的食品和有毒、有害食品都属于伪劣产品。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪属于特别法条之罪，而生产、销售伪劣产品罪属于一般法条之罪。根据刑法及相关司法解释的规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上，或者销售金额未达到5万元但与未销售货值金额合计达到15万元以上，或者未销售货值金额达到15万元以上的行为。

　　实践中从事食品的生产者、销售者，如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品，如果构成生产、销售伪劣产品罪的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　如叶某、徐某、谢某生产、销售伪劣产品案即“染色馒头”案。2010年9月至2011年4月11日，上海盛禄食品有限公司法定代表人、总经理叶某为打开市场销路，伙同销售经理徐某和生产主管谢某，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”食品添加剂违规的情况下，仍组织工人大量生产违规添加“柠檬黄”的玉米馒头，并销往多家连锁超市，共销售“染色馒头”27万余包，销售金额达62万余元。同期，该公司还回收超市过期或即将过期的馒头重新用作生产馒头的原料，并以出厂日期作为生产日期在产品包装上标注。经抽样检查，玉米馒头中含有“柠檬黄”成分，属于不合格产品。法院经审理认为，盛禄公司违反国家关于食品安全法律法规的禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，被告人叶某作为盛禄公司的主管人员，被告人徐某、谢某作为盛禄公司实施上述行为的直接责任人员，均已构成生产、销售伪劣产品罪。因盛禄公司已被吊销营业执照，依法不再追究该公司刑事责任。被告人叶某系主犯；被告人徐某、谢某系从犯，依法减轻处罚。被告人徐某、谢某认罪态度好，均可依法从轻处罚。盛禄公司在生产玉米馒头时还存在用回收的过期或即将过期食品作为原料继续生产的情况，违反了国家食品安全法规的禁止性规定，故在对各被告人量刑时应予酌情从重处罚。据此，依法以生产、销售伪劣产品罪分别对被告人叶某判处有期徒刑9年，并处罚金65万元；对被告人徐某判处有期徒刑5年，并处罚金20万元；对被告人谢某判处有期徒刑5年，并处罚金20万元。在本案中，超范围添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，但食用该馒头尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故对三名被告人不以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。同时，“柠檬黄”不是有毒、有害的非食品原料，故对三名被告人也不以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。但三名被告人生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，根据刑法规定，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，故对三名被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　如果生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于法条竞合。一般来说，对于法条竞合，特别法条优先于一般法条。但根据刑法第一百四十九条第二款的规定，应从一重处。由于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，实践中一般不会发生生产、销售有毒、有害食品不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售伪劣产品罪的问题。但是，有毒、有害食品也属于伪劣产品。因此，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪也会形成法条竞合，根据刑法第一百四十九条第二款的规定，也应从一重处。

　　三、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪与故意伤害罪、故意杀人罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪的关系及罪名选择

　　在危害食品安全犯罪中，行为人主观上以牟利为目的，客观上实施了生产、销售不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品的行为，尽管行为人在主观上是故意的，但对可能造成的实害结果如致人轻伤、重伤、死亡等，却是一种放任或者过失心理。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪与（直接）故意伤害罪、故意杀人罪的界限是比较清晰的。如果行为人明知所生产、销售的食品不符合食品安全标准或系有毒、有害的食品，会导致特定的他人食用后发生轻伤、重伤或者死亡结果，并且希望这种结果发生的，显然应考虑的是行为人利用不符合食品安全标准的食品或者有毒、有害的食品作为犯罪手段，达到致人轻伤、重伤或者死亡的目的，一般应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如果行为人放任这种结果的发生，或者对这种结果的发生属于过失的，则应视为是实施生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　关于生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的界限，主要有三个方面：第一，在行为方式上，前罪表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为；后罪表现为在食品、河流、水井、公共场所等地投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。第二，在行为发生的条件上，前罪发生在生产、经营活动过程中，而后罪一般与生产、经营活动无关。第三，在主观原因上，前罪以牟利为目的，掺入有毒、有害的非食品原料是为了增加食品的数量、降低成本等，而后罪一般是出于其他原因，如报复社会、陷害他人等。在实践中，对于从事食品的生产者、销售者，主观上以牟利为目的，客观上实施了在生产、销售的食品中掺入毒害性、放射性、传染病病原体等有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有这些有毒、有害的非食品原料的食品的行为，尽管危害了公共安全，但行为人对这种结果的发生持放任或者过失心理，一般应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。如果行为人在生产、销售的食品中掺入毒害性、放射性、传染病病原体等有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有这些有毒、有害的非食品原料的食品，对危害公共安全持积极追求态度的，显然应以投放危险物质罪定罪处罚。对于行为人以危害公共安全为目的，在他人所生产或者销售的食品中掺入毒害性、放射性、传染病病原体等有毒、有害的非食品原料的行为，同样应以投放危险物质罪定罪处罚。

　　如马某、吴某投放危险物质案。2011年3月，马某、吴某夫妇与合租三友肉牛育肥专业合作社同一牛棚饲养奶牛的马某某、张某夫妇，因琐事发生矛盾，遂产生报复恶念。4月4日，马某与吴某商议在马某某家牛奶中投放亚硝酸盐（亚硝酸盐是一种剧毒物质，如成人摄入0.2-0.5克即可引起中毒，3克即可致死。尽管亚硝酸盐可以作为发色剂使用，但须严格限制用量），使牛奶颜色变红或食用者产生腹泻而不再购买马某某家牛奶转而购买自家牛奶。4月5日上午，吴某购得300克亚硝酸盐，当日14时许，吴某目睹马某抓了一些亚硝酸盐投进马某某家盛有牛奶的桶中。4月6日10时许，马某见用户不再购买马某某家牛奶的目的没有达到，再次将一些亚硝酸盐投进马某某家盛有牛奶的桶中并用手搅拌后返回。用户食用该牛奶后，3名婴幼儿中毒死亡，35人中毒住院治疗，7人出现中毒症状。法院经审理认为，被告人马某为报复竞争对手，明知亚硝酸盐对人体有害，也明知不特定多人食用马某某预售牛奶，却不计后果，两次投放，造成3人死亡、多人中毒的严重后果，其行为构成投放危险物质罪，依法判处被告人马某死刑，剥夺政治权利终身，判处被告人吴某无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　以危险方法危害公共安全罪系放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的兜底规定，因此，关于生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，同样需要从行为人的主观目的和行为方式上进行区分。实践中，如果行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，目的在于对不特定多数人的生命健康造成危害，而且所掺入的有毒、有害的非食品原料不是毒害性、放射性、传染病病原体等物质的，应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。反之，如果行为人以牟利为目的生产、销售有毒、有害食品，尽管客观上造成了不特定的他人轻伤、重伤甚至死亡的结果，但造成的这种结果不是行为人所希望发生的，此时应视为是实施生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。对于行为人仅仅是生产、销售有毒、有害的非食品原料，如生产、销售瘦肉精的，因为所生产、销售的对象不是食品，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但如果该行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危害公共安全行为的危害性相当的，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

　　如刘某等以危险方法危害公共安全案。刘某、奚某明知国家禁止使用盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）饲养生猪，且使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场后会严重影响消费者的身体健康。为攫取暴利，2007年初，刘某与奚某约定共同投资，研制、生产、销售盐酸克仑特罗用于生猪饲养，其中刘某负责研制、生产，奚某负责销售。肖某、陈某明知盐酸克仑特罗对人体有害，仍在刘某研制出盐酸克仑特罗后联系收猪经纪人试用，并向刘某反馈试用效果好。随后，刘某大规模生产盐酸克仑特罗，截至2011年3月，共生产2700余公斤，非法获利250万余元。奚某、肖某、陈某负责销售刘某生产的盐酸克仑特罗，其中奚某非法获利130余万元，肖某非法获利60余万元，陈某非法获利约70万元。此外，奚某还单独从他人处购进盐酸克仑特罗230余公斤予以销售，非法获利30余万元。刘某之妻刘某某明知盐酸克仑特罗的危害性，仍协助其进行研制、生产、销售等活动。5名被告人生产、销售的盐酸克仑特罗经过多层销售，最终销至河南、山东等地的生猪养殖户，致使大量使用盐酸克仑特罗勾兑饲料饲养的生猪流入市场，严重影响广大消费者的身体健康，并使公私财产遭受重大损失。法院经审理认为，刘某等人明知使用盐酸克仑特罗饲养生猪对人体的危害，为国家明令禁止，刘某、奚某仍大量非法生产用于饲养生猪的盐酸克仑特罗并销售，肖某、陈某积极参与试验，并将盐酸克仑特罗大量销售给生猪养殖户，刘某某协助刘某购买部分原料，帮助生产、销售盐酸克仑特罗，致使使用盐酸克仑特罗饲养的生猪大量流入市场，严重危害不特定多数人的生命、健康，致使公私财产遭受特别重大损失，社会危害极大，影响极其恶劣，五名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。在共同犯罪中，刘某、奚某、肖某、陈某均系主犯，刘某某系从犯，且有重大立功表现，依法减轻处罚。以危险方法危害公共安全罪判处被告人刘某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人奚某无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人肖某有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；判处被告人陈某有期徒刑14年，剥夺政治权利3年；判处被告人刘某某有期徒刑9年。

　　根据2002年8月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第5条的规定，即“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任；同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任”，上述案件中刘某等5名被告人的行为还构成非法经营罪，成立非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，应从一重处，但本案中以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚属于处罚较重的规定。

　　由于生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于故意犯罪，因此与过失致人重伤罪、过失杀人罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪的界限是比较清晰的，无需详细探讨。

　　（作者单位：上海市高级人民法院）
　　【注释】
　　{1}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第423页。
　　{2}李怀胜：“生产、销售不符合卫生标准的食品罪也应改为行为犯”，载《检察日报》2011年4月25日第6版。
　　{3}宋元庆：“生产、销售有毒、有害食品罪罪名浅析”，载《法制与社会》2010年第10期。