《刑法修正案（八）》对危害食品安全犯罪作了修正，2013年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对危害食品安全犯罪条文进行了详尽的解释，但都存在一些问题。该类犯罪侵害的法益主要是公共安全而非市场经济秩序；对于该类犯罪的主观罪过不能简单地一律认定为故意，而应当具体问题具体分析；罚金数额仍然应遵循比例兼倍数制的计算方式，并对“生产、销售金额”的含义予以明确规定。

　　一、侵害法益应为公共安全。通说认为，危害食品安全犯罪侵害的法益是社会主义市场经济秩序，故刑法将其规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章。对此，已经有很多学者提出反对意见，认为该类犯罪主要侵犯的不是经济秩序，而是不特定多数人的生命、健康安全。故而有学者提出，应将其归入危害公共安全类犯罪这一章。虽然危害食品安全犯罪确实破坏了市场经济秩序，但刑法设此罪名更重要的是出于对食品卫生安全及人体健康的保护。该类行为是具有公共危险性的犯罪行为，而且在司法实务中，司法者对于这类行为是否构成犯罪，要根据案件的实际情况，判断是否真有具体的公共危险存在。

　　因此，我国刑法第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，只有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，才成立犯罪。根据《解释》第一条规定，主要是以食品是否含有严重超出标准限量的危害人体健康的物质，以及婴幼儿食品中生长发育所需营养成分是否严重不符合食品安全标准，作为构罪与否之界限。而破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，是与经济运行有关的，使市场竞争自身的调节功能失灵，破坏正常的市场经济秩序的行为。固然，危害食品安全类犯罪的逐利性和对市场竞争秩序的扰乱，在某种程度上确实破坏了社会主义市场经济秩序，但其已经超越了生产、销售伪劣产品罪的范畴，主要是侵害了多数人或不特定多数人的人身健康，侵害的是公共安全法益。并且，危害食品安全罪以生产、销售的食品危害特定多数或不特定多数人的人身健康为入罪要件，而不是以违法所得数额较大或者影响恶劣，严重扰乱了社会主义市场经济秩序为构罪要件，足以证明这一类犯罪侵害的法益是公共安全。

　　二、主观罪过不必然为故意。对于生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的主观罪过形式，主流观点认为只能是故意，学界也仅对故意的具体形式有争议。诚然，生产、销售有毒有害食品罪的主观罪过应当是故意，笔者没有异议。但是，对于生产、销售不符合食品安全标准的食品罪的主观罪过，笔者认为应是复合罪过，既有间接故意也有过于自信的过失。

　　虽然学界对复合罪过这一概念颇有争议，但司法实践基本默认了此类罪过形式的存在。《刑法修正案（八）》规定的食品安全监管渎职罪“滥用职权或者玩忽职守”的两种行为方式，也印证了立法在某种程度上对复合罪过的认同。食品安全法虽然规定了生产食品的最低安全标准，在违反食品安全标准的前提下，也暗含了行为人对于其行为“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的危险”有一定的认识或应当有认识，但并不意味着行为人主观意志上对这种危险后果的发生持积极追求的态度。在司法实践中，绝大多数犯罪人是为了节省原料、降低成本、牟取暴利，并不积极追求致人中毒或造成疾患的后果。罪过的核心是危害社会的结果而非危害社会的行为，唯有危害社会的结果才能最终决定行为危害社会的性质。由于这类犯罪侵害了不特定多数人的人身健康法益，行为人对可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病危险的后果不应当是积极追求，而应当是放任或者不希望其发生，否则，行为人的行为将构成性质更为严重的以危险方法危害公共安全罪，亦或故意伤害罪和故意杀人罪等。并且，刑法对该类犯罪规定的“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的基本法定刑，基本上与通常情况下过失危害公共安全犯罪的法定刑相当。鉴于危害食品安全犯罪侵害的主要法益也是公共安全，行为人作为从事该行业的专业人员应当持有高度的注意义务，在已经预见到其生产、销售的食品可能是不符合食品安全标准的食品时，应当履行谨慎的注意义务，而不能放任或者轻信不会发生危害公共安全的危险。因此，本罪的主观罪过包括过于自信的过失具有一定的合理性。

　　三、附加刑有待完善。罚金数额的确定是一种刑罚的具体量定，理当遵循量刑的一般原则，即罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。但这并不意味着仅仅为了达到特殊预防的目的，就可以任由法官针对不同犯罪人自由裁定罚金的数额。对危害食品安全犯罪，罚金刑的适用数额应当有明确的计算标准，否则，不仅会导致司法腐败，也与罪刑法定原则和刑法平等适用原则相违背。《刑法修正案（八）》将危害食品安全犯罪罚金刑的适用，由选科改为并处，但既未限定罚金的额度，又未规定罚金的计算标准。这种将具体罚金制改为抽象罚金制的做法，增加了针对个案灵活适用罚金刑的弹性，但是，也导致司法实践中罚金刑量刑标准的缺失。

　　罚金刑是由犯罪人个人合法财产予以缴纳的金钱，具有惩罚性质。因此，这类刑罚的适用必须有法律相对确定的幅度规定，而不能是绝对不确定额度的刑罚，不能基于公民违法犯罪的过错，而任意剥夺其合法的个人财产。《解释》虽然规定了应判处罚金的最低比例限额，但并未明确罚金数额的适用标准。对此，笔者赞同继续采用“比例兼倍数制”的罚金刑计算方式，只是针对目前食品安全犯罪严峻的形势，可以适当提高罚金刑的适用比例和倍数，以更好地做到罪责刑相适应。

　　对于所谓“生产、销售金额”的含义，笔者认为，可以理解为生产的成品、正在生产中的半成品、已经销售的金额和未销售食品的货值金额的总和。对于“生产、销售不符合食品安全标准的犯罪”来说，由于这类行为是具体危险犯，只有在以销售为目的而进行的食品生产行为着手以后，始产生具体的侵害法益之危险，而对于为了生产而购置的原材料，由于其尚未生成“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体危险，因此，不应纳入计算数额中，仅仅依法予以没收即可；对于未销售的成品和半成品的价值金额的计算，由于该类食品的价格通常要低于同类正常食品的市场平均价格，应当按照查获时该类食品特定销售渠道的市场平均价格计算，而不能按照同类正常食品的价格计算。对于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的犯罪”，其生产、销售金额的计算也不能一刀切。对于已经掺入有毒、有害非食品原料的成品，以其已销售金额和未销售的货值金额总和计算几无争议。而对于“半成品”的货值金额如何计算，值得讨论。由于该罪是行为犯，只要着手“掺入”行为即可构成犯罪。因此，对于在生产流水线上已经掺入有毒、有害非食品原料的，即使食品尚未达到半成品的地步，已经构成犯罪，应将这些“食品”作为成品计算其货值价额，以达到严厉惩处此类犯罪的目的。

　　笔者认为，危害食品安全犯罪的主体多为一些个体经营户、雇主或者企业，对这类犯罪的行为人，剥夺其在一定期限内或者永久从事食品生产相关行业的资格，不仅能够有效地消除犯罪人利用职务或工作便利继续犯罪的条件，防范其再次实施此类犯罪，也能够有效地威慑潜在犯罪者不敢贸然实施此类犯罪。虽然食品安全法规定了对违法生产商家或企业，可以采取吊销营业执照、停业整顿等行政处罚手段，但是效果不理想，一方面从对行为的否定评价程度和处罚方法的强制性程度上看，行政处罚与刑事制裁有重大差别，必然影响对行为人的威慑效果；另一方面，吊销营业执照、停业整顿等行政处罚，更多的是针对法人，对于自然人并没有实际效果。而且，正如行政法上的罚款不能取代罚金一样，行政法上的资格罚也无法取代刑法上的资格刑的作用。鉴于危害食品安全犯罪的特殊性，可以在我国刑法中设置一定期限内或者终身禁止犯罪人从事食品安全关涉行业的生产、经营资格的规定，以更好地预防此类犯罪的发生。

（作者系西南政法大学博士研究生）