刘襄、奚中杰生产、销售有毒、有害食品案

　　一、案例及问题的提出

　　2007年初，被告人刘襄与奚中杰为攫取暴利约定共同投资，研制、生产、销售盐酸克伦特罗(俗称瘦肉精)用于生猪饲养，其中刘襄负责研制、生产，奚中杰负责销售。被告人肖兵、陈玉伟明知盐酸克伦特罗对人体有害，仍在刘襄研制出盐酸克伦特罗后联系收猪经纪人试用，并向刘襄反馈试用效果好。随后，刘襄大规模生产盐酸克伦特罗，截至2011年3月，共生产2700余公斤，非法获利250万余元。奚中杰、肖兵、陈玉伟负责将刘襄生产的盐酸克伦特罗销售，其中奚中杰非法获利130余万元，肖兵非法获利60余万元，陈玉伟非法获利约70万元。刘襄之妻被告人刘鸿林明知盐酸克伦特罗的危害性，仍协助刘襄进行研制、生产、销售等活动。2011年7月25日，河南省焦作市中级人民法院分别以危险方法危害公共安全罪判处刘襄死刑，缓期二年执行;奚中杰无期徒刑;肖兵十五年有期徒刑;陈玉伟十四年有期徒刑;刘鸿林九年有期徒刑。一审宣判后，五名被告人均不服，分别提出上诉。8月10日，河南省高级法院作出驳回上诉，维持原判的裁定。

　　法院评论

　　无独有偶，“毒奶粉”三聚氰胺事件中，三聚氰胺的生产者、销售者也被以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，从“毒奶粉”案到河南“瘦肉精”案，以危险方法危害公共安全这一刑法实施后一直不太常用的新罪名，近年来却被“激活”，现在又进入了食品安全领域，以危险方法危害公共安全罪这只“危险”的“口袋”被撑得越来越大，所容纳的东西也越来越多。当人们为食品安全的“罪魁祸首”受到最严厉惩罚而欢呼雀跃时，笔者作为法律人，对这种口袋效应在司法中的膨胀和放大则是需要进行反思的。

　　二、合理界定“其他危险方法”的含义

　　罪刑法定要求刑法规范要有明确性，即刑法对犯罪构成要件的规定能够明确告诉一般人和司法工作人员何种行为定何种罪名，避免含混性和矛盾性。刑法第一百一十四条、一百一十五条采取了列举加概括性规定的表述方式，即“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法”。不可否认，这种兜底性质条款的设立与罪刑法定的要求尚有距离。为了防止挂一漏万，从立法技术的角度来说，这种条款的设置具有不可避免性，刑法中类似的条款也不少。但是，也应当看到刑法第一百一十四条、第一百一十五条中这一兜底条款远比刑法中类似的兜底条款的解释更加复杂，也更加容易出现“口袋化效应”。原因除了一般兜底性条款共同具有的“其他”一词的兜底性之外，还有两个重要原因，一是“危险”概念的模糊性，二是公共安全外延的宽泛性。

　　“危险”原本就是刑法中的一个危险的概念，刑法界对“危险”的含义及其判断标准历来众说纷纭;而“公共安全”更是宽泛得难以捉摸，无论是生产、销售有毒、有害食品，生产销售伪劣产品，还是交通肇事，都可能危及公共安全。就以危险方法危害公共安全罪而言，必须对二者进行限定。学者普遍认为，从严格解释的角度出发，本罪中的“危险方法”应是与放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性相当的方法，而不是泛指一切具有危害公共安全性质的全部行为。那么，如何理解这里的“相当的危险性”呢?认识并不统一，如有学者对与放火等罪“危险性相当”的行为进行了列举，认为包括“私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、扩散病毒等危险方法。” [2]还有的学者认为，本罪中的危险行为是指“那些针对刑法第一百一十四条所列举的对象具有严重‘破坏’性，并且危害公共安全的危险行为。”即这里“危险的相当性”体现为对公共安全的严重破坏性。 [3]还有学者进一步阐释“其他危险方法”应与放火等行为危险性相当，即是“一经实施，就可能造成不特定或者多数人的伤亡或者致使公私财产遭受重大损失的方法。” [4]

　　笔者认为，这里的“危险方法”必须坚持体系解释中的同类解释规则，即当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。 [5]换言之，既然立法者在同一条文列举几种情况之后又跟随着一个总括词语，那么应当根据只含同类的法律解释格言来作出解释，“其他方法”仅限于未列举的同类情况，而不包括不同类情况。根据同类解释规则，它必须与前面列举的几种行为相当，而不能仅仅从是否危害公共安全的角度来理解。因为危害公共安全的行为有很多，比如违章在消防通道上停车，有可能导致火灾发生时消防车无法施救而导致人身、财产损害;生产农药的企业有可能导致农药残留超标而危及公共安全;生产、销售甲醛超标的玩具、衣物、建材等也会危及公共安全，为什么这些行为不能以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚呢?原因显然不在于是否危害公共安全，而在于与“放火、决水、爆炸”等行为不具有相当性。这里的相当性至少包括以下两个方面：(1)性质上，行为本身一经实施就具备了难以控制的高度危险性，直接导致不特定多数人生命、财产危险，而不需要借助于其他因素间接产生，即危险的即时性、直接性，这是放火、爆炸、决水、投放危险物质行为特质所决定的;(2)程度上，又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态，具有难以控制性和一定恐怖性。

　　再结合前述案例来看，刘襄等制售盐酸特伦克罗的行为，实际上是一种未经批准非法制售药品的行为。盐酸特伦克罗是一种肾上腺激素类用药，喂食动物后会有残留，人食用该动物后对身体有毒害作用，这与农药残留超标对人体有害具有相似性，尽管会危害公众健康，危害公共安全，但是在性质上不具有即时性和直接性，并不能直接立即导致不特定多数人生命、财产安全，行为性质相对平和;程度上更不具像爆炸、放火等具有难以控制的恐怖性。因此，类似生产、销售制售有毒、有害食品这种手段相对平和的犯罪，在性质上不具有危险即时性、直接性，在程度上不具有恐怖性和难以控制性，也就难以纳入“其他危险方法”之评价范畴。

　　三、理性把握刑法解释的边界

　　在刑法解释方法论上，存在形式解释论与实质解释论的争议，近年来以陈兴良和张明楷为代表的两派争论越演越烈。有学者指出，河南“瘦肉精”案判决在刑法解释论上具有积极意义。 [6]笔者对此不能苟同，反而认为在刑法解释论上这是一个危险的信号。

　　实质解释论主张对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性。实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。 [7]形式解释论主张基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外，形式解释论从刑法用语的文本含义出发，主张应当先进行形式解释，只有在符合形式解释结论的情况下，才需要进一步作实质解释。 [8]

　　从宏观的角度来说，实质解释论与形式解释论背后隐含的是对结果无价值论、行为功利主义与行为无价值、规则功利主义的侧重，也体现了对法益保护思想和人权保障思想的侧重。事实上，现代刑法已经不可能单一地立足于一元的结果无价值论或者是一元的行为无价值论，法益保护和人权保障也并非彼此对立。相反，结果无价值与行为无价值的相互依存，乃是大势所趋， [9]法益保护和人权保障的相得益彰，才是理想的状态。从微观的角度来看，实质解释论与形式解释论之间并不存在完全的对立，二者都强调实质解释与形式解释的统一，所不同的是，二者在形式解释与实质解释结合的时间点上有所差异。实质解释论强调对刑法的解释，不仅要形式解释，更要实质解释;而形式解释论强调对刑法的解释，首先应当先进行形式解释，只有在符合形式解释结论的情况下，才需要进一步作实质解释，如果行为不符合形式解释的结论，那么，就不需要再进一步作实质解释。 [10]无论是形式解释论还是实质解释论，有一点是共同的，就是都主张在坚守罪刑法定的前提之下来解释刑法，这是刑法解释的最终边界。即便是实质解释论主张进行扩大解释，也是在坚守刑法用语可能具有的含义范围(射程范围)之内。衡量刑法用语射程范围的基本标准，就是看解释的结论是否超过一般国民的预测范围，是否会使一般国民感到“惊愕”。

　　前述河南“瘦肉精”案定性为“以危险方法危害公共安全罪”，主要是认为“此案社会影响恶劣，社会危害性巨大，以非法经营罪定罪处罚太轻”，换言之，是从处罚的实质必要性角度进行解释的，貌似采取了实质解释的立场。但是将这种平和方式的制售有毒、有害物质的行为解释为“其他危险方法”，超出国民的一般预测范围，如2011年7月26日《法制日报》报道：“庭审结束后很多旁听人员提出：为什么以危害公共安全罪定罪而不是非法经营罪或其他罪名定罪?” [11]同样，将这种行为以危险方法危害公共安全罪处以重刑，也未必符合国民一般的预测心理。这一点，从相关媒体的报道中可见一斑，例如《法制日报》2011年7月26日报道指出，“量刑之重，出乎现场很多人的预料”。 [12]尽管普通民众基于对食品安全的忧虑和对制售“瘦肉精”行为的痛恨，会一时冲动为这样的判决鼓掌，但是这种一时的快感，却是以牺牲罪刑法定为代价的。这种解释还会导致一个悖论，那就是用“瘦肉精”喂猪的养殖户、明知含有“瘦肉精”成分而进行屠宰加工的经营户、肉制品销售者，岂不都要定以危险方法危害公共罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪了?这显然是人们所不能接受的。

　　四、准确处理刑法司法与刑事政策的关系

　　刑事政策有广义和狭义之分，一般认为狭义的刑事政策是指国家运用刑法体系(包括刑事实体法、程序法、矫治法)，有效而合理地对抗犯罪的政策。 [13]刑法与刑事政策的关系确是一个剪不断理还乱的问题。储槐植教授指出，刑事政策具有调节功能，包括内部调节和外部调解，其中内部调解即刑事政策对刑事立法和刑事司法之间的调节;外部调节即刑事政策对刑事法律与社会状况的调节。 [14]刑事政策对于立法的导向作用，以及刑事政策对于刑法教义学的影响，这是不容否认。但是刑事政策与刑事司法的关系，在司法实践中却是难以把握的。

　　目前，我国的基本刑事政策是宽严相济。何时当宽，何时当严，司法实践者习惯于借助一个行为的社会危害性来判断，有时还会加上一个主观恶性，正如学者所批判的那样：“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的”。 [15]因此，刑事政策对刑事司法的指导意义是有限度的，就此而言，“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”——李斯特的这句名言，至少在司法层面具有不可颠覆的真理性。刑事司法固然需要受到刑事政策的指引，顾及“社会效果”，但是却不能逾越刑法的规范性制约。尽管德国学者罗克辛主张将刑事政策导入刑法学体系，但这只是就刑法教义学而言的，更不能是在解释刑法时打着刑事政策的幌子随意出罪入罪， [16]罗克辛也提醒人们，“刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果真的脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就丢掉法律解释的基础了”。 [17]

　　对于河南“瘦肉精”案，我们可以推知判决的思路：这个案件社会危害性大，影响恶劣，一定要严惩——司法解释规定，未经批准生产瘦肉精的，定非法经营罪——非法经营罪法定刑太轻，不足以体现社会效果——找一个更重的罪——以危险方法危害公共安全罪。这种定罪思路，并不是从以危险方法危害公共罪的规范构成角度得出的结论，而是以后果的严重性和社会效果为中心，从刑事政策角度反推刑法规范的适用。一方面，这种定罪思路，在司法上将刑事政策放在了刑法规范之上，其结果是导致法律虚无主义。例如，排放污染物、违章驾驶、制售假冒伪劣产品、制售有毒、有害食品的行为，可以说都危害了公共安全，都具有严惩的必要性，都解释为以危险方法危害公共安全罪，这样会导致环境污染类犯罪、危险驾驶罪、生产销售有毒有害食品罪等罪名均没有适用的余地而被架空。另一方面，这种定罪思路，以为只有重刑才能体现社会效果，但重刑体现社会效果的误读源于对于社会心理的迎合。问题在于，这种情绪一旦影响司法机关裁决，最终的结果往往是以放弃或者忽视刑法规范的公正性和确定性，反过来又助长了重刑倾向的蔓延。这种冲动司法，不利于刑法的安定性，值得我们深刻反思。

　　五、关于河南“瘦肉精”案的结论

　　如前所述，生产、销售“瘦肉精”的行为定性为以危险方法危害公共安全罪是不妥当的，那么此案应当如何准确定性呢?还有一种比较有影响的观点是定非法经营罪。该观点的依据是2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释指出，对于非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的行为，以及生产、销售含有该类药品的饲料或者饲料添加剂的行为，依照刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。另外，该司法解释第五条也规定，同时符合其他罪的“从一重罪处理”。

　　在笔者看来，定性为非法经营罪也不妥当。一方面，非法经营罪本身的“口袋化”遭到刑法界诟病，从一个“口袋”进入另一个“口袋”并不明智;另一方面，非法经营罪本质特征在于保护国家对特许商品的垄断，其保护的是市场秩序。尽管从化学意义上来说，“瘦肉精”属于肾上腺激素类药品，但是本案中生产、销售者在生产和销售时并没有将其作为药品使用目的，换言之，从法律意义上来说，行为人的行为实际上不是未经特许擅自生产、销售药品的行为，其侵害的也并非市场管理秩序，因此，将其定性为非法经营罪，并不符合非法经营罪的本质特征，也不符合刑法保护法益的目的。

　　本案的恰当定性应该是生产、销售有毒、有害食品罪，与添加饲料者、饲料销售者、养殖者构成共同犯罪。因为“瘦肉精”本身不属于食品的范畴，单独当然无法成立生产、销售有毒、有害食品罪，但是这并不妨碍其与其他人构成共同犯罪。这样定性的唯一障碍在于共同犯罪故意，特别是意思联络。但是这一障碍只是表象，完全可以解决：首先，从“瘦肉精”的生产、销售者角度看，刘襄与奚中杰有明确分工，分别负责研制生产、负责销售;被告人肖兵、陈玉伟联系收猪经纪人试用，并向刘襄反馈试用效果好，这说明生产和销售者在一开始就是以向生猪这一食品中添加“瘦肉精”为目的的，然后大规模销售给生猪养殖户，从而与养殖户一起完成了生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪行为。其次，从生猪饲养者来说，其明知他人生产和销售的“瘦肉精”是为了添加饲料中喂食生猪的，而故意购买并饲养生猪，与生产者和销售者能够形成共同的意思联络。最后，可能人们会认为“瘦肉精”从生产到销售再到饲养，是层层传递的，他们之间大多未曾谋面，如何进行意思联络?这显然是一种形式化的理解，对于生产者和销售者来说，其很清楚最终获利必须是喂食生猪，而饲养者也知道其喂食生猪的“瘦肉精”来源于生产者和销售者，他们都知道“不是一个人在战斗”，缺少任何一个环节都无法实现他们的犯罪目的，生产者和销售者每一次买卖瘦肉精及其饲料的行为，都可以形成共同的意思联络，并一级级传递下去。这种“连锁共犯”的现象在大陆法系也被广泛承认，特别是在有组织犯罪中更是广泛应用。这种处理方法，既符合食品安全犯罪的保护法益，又不违反罪刑法定原则，更具有刑法理论上的依据;同时也能避免对生产、销售“瘦肉精”者定以危险方法危害公共安全罪，而对饲养和销售饲料者定性为生产、销售有毒、有害食品罪和非法经营罪的混乱局面。 [18]