（一）涉案新精神活性物质含量极低的，能否进行纯度折算

　　无论是海洛因等传统毒品，还是包括新精神活性物质在内的新类型合成毒品，都有含量(或者纯度)高低之分。对含量很低的毒品是否应进行纯度折算，在当前的司法实践中仍然存在一定的认识分歧。对这个问题，可以从以下两个层面进行分析。

　　一方面，在现有法律框架内，原则上不应按照毒品含量进行折算后再认定毒品数量。主要理由在于，《刑法》第357条第2款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”这是刑法的明文规定，司法实践中应当严格执行。而且，对于人“毒”并获的毒品犯罪案件，查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量，如果对此类毒品含量进行折算，会人为改变涉案毒品的数量，与犯罪分子的主观意志也不相符。因此最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)规定：“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。”

　　另一方面，毒品含量的高低对毒品案件的处理也存在一定影响。主要原因在于，毒品含量越高，其有效毒品成分就越多，作用于人体的效果就越大，在数量相同的情况下，含量高的毒品的社会危害性会大于含量低的毒品。实践中确实有一些毒品含量极低的案件，如果完全不考虑毒品含量不同所带来的社会危害的客观差异，既有违罪刑相适应的刑法基本原则，也损害了司法的公正性。基于上述考虑，《毒品犯罪解释》第1条第2款规定：“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”新精神活性物质中有少数种类具有合法医药用途(如正规厂家生产的氯胺酮)，如果符合该款规定的情形，则可以根据药品中毒品成分的含量认定毒品数量。但是，如果涉案的新精神活性物质不是国家定点生产企业生产的麻醉药品或者精神药品，则不适用该款规定，在毒品含量明显低于正常纯度的情况下，量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。

　　与此直接相关的一个问题是，对含量极低的新精神活性物质犯罪案件，能否适用《刑法》第63条第2款对被告人在法定刑以下判处刑罚?首先可以肯定，刑法并未禁止对包括新精神活性物质在内的毒品犯罪案件适用《刑法》第63条第2款在法定刑以下判处刑罚。从逻辑上讲，对于含量极低的新精神活性物质犯罪案件，考虑到其中的毒品有效成分明显低于纯度高的毒品，毒品的现实危害较小，完全按照查证的毒品数量量刑可能会造成罪刑不相适应，故理论上可以考虑在法定刑以下判处刑罚，并报最高人民法院核准。但是，由于新精神活性物质种类繁多，对人体的危害大小不同，且“毒品含量极低”也是一个尚不明晰的概念，究竟对哪些“毒品含量极低”的新精神活性物质犯罪案件可以在法定刑以下判处刑罚，如何把握这种做法与从严惩处毒品犯罪的刑事政策之间的平衡，都需要进一步研究。

　　（二）新精神活性物质犯罪案件中同时查获多种毒品的数量认定

　　司法实践中，有的案件同时查获包括新精神活性物质在内的多种毒品，对这种情形如何计算、认定毒品数量，以往一度存在争议。《武汉会议纪要》规定：“走私、贩卖、运输、制造非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。”这一规定为解决一案中涉及多种新精神活性物质的情形提供了认定毒品数量的参照。据此，对于一案中既有海洛因或者甲基苯丙胺等常见毒品又有新精神活性物质的，可以将涉案新精神活性物质折算为海洛因或者甲基苯丙胺的数量，予以累计;对于没有海洛因或者甲基苯丙胺等常见毒品，而是一案中有两种以上新精神活性物质的，可以以其中某一种为参照进行折算后予以累计，也可以都折算为海洛因或者甲基苯丙胺的数量后予以累计。累计之后可以选择对应的法定刑幅度予以量刑。如果查获的某一种新精神活性物质尚没有明确的依赖性折算标准的，则不能累计，作为量刑情节酌予考虑。

　　(文章来源：《新精神活性物质办案实用手册》，法律出版社，2019年10月第1版)

汤建彬律师 | 北京市京都律师事务所 高级合伙人