（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有新精神活性物质犯罪的量刑规则

　　刑法规定，毒品数量是毒品犯罪量刑的基础性情节，但不是唯一情节。司法实践中对毒品犯罪历来强调要采取“毒品数量+其他情节”的量刑规则，既要重视毒品数量的基础作用，又不能唯数量论。对走私、贩卖、运输、制造和非法持有新精神活性物质犯罪的量刑，应当以涉案毒品数量为基础，综合考虑犯罪的具体性质、情节、危害后果以及被告人的主观恶性、人身危险性等因素，准确决定判处的刑罚，确保罪责刑相适应。例如，从犯罪性质上来看，走私、制造、大宗贩卖新精神活性物质等毒品属于源头性犯罪，在量刑时要体现从严;对共同犯罪中的主犯特别是起组织、指挥作用的主犯要从严惩处，对起次要轴助作用的从犯要现从宽，对累犯、毒品再犯、拒不认罪的被告人量刑时要体现从严，对初犯、偶犯、到案后如实供述、认罪态度好的被告人量刑时要体现从宽。

　　《毒品犯罪解释》对走私、贩卖、运输、制造少量毒品情节严重和非法持有数量较大的毒品情节严重的规定，较好地体现了“毒品数量+其他情节”的量刑规则。根据该司法解释，走私、贩卖、运输、制造少量毒品情节严重的情形包括：(1)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;(2)在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;(3)向在校学生贩卖毒品的;(4)组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的;(5)国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;(6)其他情节严重的情形。非法持有数量较大的毒品情节严重的情形包括：(1)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;(2)利用、教唆未成年人非法持有毒品的;(3)国家工作人员非法持有毒品的;(4)其他情节严重的情形。对分别具有上述情形的，依法判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这些规定也适用于办理新精神活性物质犯罪案件。

　　最高人民法院2017年修订并发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》对毒品犯罪量刑问题的规定，也体现了“毒品数量+其他情节”的规则。该量刑指导意见对走私、贩卖、运输、制造毒品罪中判处有期徒刑和拘役的案件，根据法定刑幅度规定了不同情形的量刑起点，规定在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。同时，该文件还专门规定了增加或者减少基准刑的情节，可以增加基准刑(10%-30%)的3种情形是：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，向未成年人出售毒品的，毒品再犯;可以减少基准刑的30%以下的3种情形是：受雇运输毒品的，毒品含量明显偏低的，存在数量引诱情形的。

　　（二）新精神活性物质犯罪的死刑适用问题

　　根据刑法规定，实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，可能涉及死刑适用问题。对新精神活性物质犯罪的死刑政策如何把握，重点要注意前述《武汉会议纪要》的两项规定：其一，对于氯胺酮(俗称“K粉”)犯罪，结合涉案氯胺酮的数量、犯罪的具体性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑，此类犯罪的死刑数量标准利-般可以按照海洛因的10倍掌握。其二，对于其他新精神活性物质犯罪的死刑适用问题，可以适用《武汉会议纪要》关于新类型、混合型毒品犯罪的规定，即，“涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类质型、混合型毒品的，一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危意害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑”。

　　从近年来的司法实践来看，有的涉案氯胺酮数量特别巨大的犯罪案件判处了被告人死刑立即执行。例如，最高人民法院2017年国际禁毒日期间发布的被告人蔡某雄制造毒品案，蔡某雄纠集多人制造出大量氯胺酮进行贩卖，仅案发后查获的成品数量就达140余千克，鉴于蔡某雄系共同犯罪中罪责最为严重的主犯，被判处死刑。但是，对其他新精神活性物质，考虑其人体危害性、国内滥用和犯罪情况，为稳妥起见，除特殊情况外，一般不判处死刑立即执行。例如，最高人民法院2018年国际禁毒日期间发布的被告人孙某芳走私、贩卖4-氯甲卡西酮(4-CMC)案，孙某芳走私、贩卖的4-氯甲卡西酮中被查获15.8千克，被判处有期徒刑15年。最高人民法院2019年国际禁毒日期间发布的被告人杨某昌、赵某增贩卖、运输N-(1-甲氧基羰基-2-甲基丙基)-1-(5-氟戊基)吲唑-3-甲酰胺(5F-AMB)案，杨某昌贩卖、运输5F-AMB约184千克，赵某增贩卖5F-AMB约150千克，均被判处死刑缓期二年执行。

　　值得注意的是，有一种观点认为，对新精神活性物质犯罪案件，如果按照含量折算，其中纯的毒品数量经折算后达到了实际掌握的海洛因或者甲基苯丙胺(冰毒)的死刑适用标准，就可以判处死刑立即执行。这种观点是不正确的。对除氯胺酮之外的新精神活性物质犯罪的死刑政策，目前仍然要适用《武汉会议纪要》的上述规定，除特殊情况外，不能轻易判处死刑立即执行。

　　（三）容留他人吸毒等其他毒品犯罪的定罪量刑标准

　　新精神活性物质犯罪的主要罪名是走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，但也可能涉及其他罪名。如果涉及的是容留他人吸毒，引诱、教唆、欺骗他人吸毒，非法提供麻醉药品、精神药品，包庇毒品犯罪分子，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃等犯罪，其定罪量刑标准适用《毒品犯罪解释》的相关规定。例如，根据该司法解释，具有下列情形之的，以容留他人吸毒罪定罪处罚：(1)一次容留多人吸食、注射毒品的;(2)二年内多次容留他人吸食、注射毒品的;(3)二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的;(4)容留未成年人吸食、注射毒品的(5)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;(6)容留他人吸食注射毒品造成严重后果的(7)其他应当追究刑事责任的情形。又如，根据该司法解释，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的应当认定为“情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;(2)对他人身体健康造成严重危害的;(3)导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的;(4)国家工作人员引诱、教唆欺骗他人吸食、注射毒品的;(5)其他情节严重的情形。

　　值得注意的是，由于少数新精神活性物质具有双重属性，既可能作为毒品被滥用，也可能属于在临床上具有医疗用途的药品，故对相关犯罪行为的定性不能一概以毒品犯罪论处。对于本身属于正规药企生产的药品，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥治疗作用的，就属于药品;只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。考虑到这一问题，《武汉会议纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据这一规定，对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖正规厂家生产的具有医疗用途的新精神活性物质的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪，符合非法经营罪的定罪条件的，依法定罪处罚。

　　(文章来源：《新精神活性物质办案实用手册》，法律出版社，2019年10月第1版)

汤建彬律师 | 北京市京都律师事务所 高级合伙人