裁判规则

　　在被告人拒不承认“明知”的情况下，犯罪故意中“明知”的认定，应采用推定明知的审查方法，结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解、证人证言、进货渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

　　【案件索引】

　　一审：浙江省奉化市人民法院(2014)甬奉刑初字第547号(2014年10月27日)

　　【基本案情】

　　公诉机关浙江省奉化市人民检察院指控称：被告人金国宏、王武程、印秀伦、陈洁潮、王飞邦、李阿定、伍星龙、顾善夫、张惠民、应武均、潘善夫、李银州、何家仁、陈斌雷、李君帮、王飞存、陈大山明知是有毒食品而予以销售，均应当以销售有毒食品罪追究刑事责任。被告人伍星龙因意志以外原因而销售未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚;被告人王武程、印秀伦、陈洁潮、王飞邦、李阿定因意志以外原因而销售未得逞，系犯罪未遂，该部分犯罪依法均可以从轻处罚。

　　被告人金国宏、王武程、伍星龙辩称：知道“冻狗”来源不明、死因不明，但是不能据此推定在主观上就明知“冻狗”为有毒有害，应构成销售不符合安全标准的食品罪而非构成销售有毒食品罪。

　　被告人印秀伦、陈洁潮、王飞邦、李阿定、王飞存、陈大山、顾善夫、张惠民、应武均、潘善夫、李银州、何家仁、陈斌雷、李君帮对指控的犯罪事实和罪名均没有异议。

　　法院经审理查明：2012、2013年，被告人金国宏从被告人印秀伦、李阿定、陈洁潮处收购“冷冻毒狗”约38吨，销售金额约40.98万元。被告人王武程二次从被告人金国宏处收购“冷冻毒狗”28吨，销售13吨得款约15.29万元，剩余存放于冷冻库的“死狗”因被公安查封而销售未得逞，冷库内的“死狗”中检测出琥珀胆碱成分。被告人印秀伦、范云刚从被告人陈斌雷、何家仁、李银州处收购“死狗”约18吨，卖给被告人金国宏约15吨，剩余存放于冷冻库内的“死狗”因被公安查封而销售未得逞，冷库内的“死狗”中检测出琥珀胆碱成分。被告人陈洁潮、王飞邦从被告人张惠民、应武均、潘善夫处收购“死狗”，共销售“冷冻毒狗”15.8吨，7吨冰冻于冷库内狗中检测出氰化物、琥珀胆碱成分。被告人李阿定从被告人陈斌雷、顾善夫、何家仁等人处收购“死狗”共计约20.37吨，卖给被告人金国宏12吨，剩余存放于冷库的“死狗”中检测出氰化物、琥珀胆碱成分。被告人伍星龙向被告人陈洁潮、王飞邦收购“冷冻毒狗”8.0358吨并运至外省欲进行销售，后因被民警查封而未得逞，存放于冷库内的狗中检测出琥珀胆碱成分。被告人顾善夫、潘善夫、张惠民、应武均、李银州、何家仁、陈斌雷等人采用麻醉针射狗、氰化物“毒狗”的方式偷盗85只狗，并分别卖给被告人李阿定、印秀伦、陈洁潮、王飞邦、范云刚、王飞邦等人。被告人王飞存、陈大山提供制冰厂冷库供被告人印秀伦、陈洁潮、王飞邦、李阿定等人储存“冻狗”并收取冷冻费，经鉴定，在制冰厂冷库内随机抽样的狗中检测出氰化物、琥珀胆碱成分。

　　【裁判结果】

　　浙江省奉化市人民法院于2014年10月27日作出(2014)甬奉刑初字第547号刑事判决：被告人金国宏犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金九十万元;被告人王武程犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金三十五万元;被告人应秀伦犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金三十六万元;被告人陈洁潮犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十三万元;被告人王飞邦犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十三万元;被告人李阿定犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十四万元;被告人伍星龙犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元;被告人顾善夫犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元;被告人张惠民犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元;被告人潘善夫犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元;被告人应武均犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元;被告人李银州犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元;被告人何家仁犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元;被告人陈斌雷犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元;被告人李君帮犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万八千元;被告人王飞存犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元;被告人陈大山犯销售有毒食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元;禁止被告人陈斌雷、李君帮、王飞存、陈大山在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。一审宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关也未提起抗诉，一审判决已发生效力。

　　【裁判理由】

　　奉化市人民法院一审审理后认为：被告人金国宏、王武程、印秀伦、陈洁潮、王飞邦、李阿定、伍星龙、顾善夫、张惠民、应武均、潘善夫、李银州、何家仁、陈斌雷、李君帮、王飞存、陈大山销售明知掺有有毒的非食品原料的食品，行为均已构成销售有毒食品罪。被告人伍星龙所收购的冷冻毒狗因意志以外原因而销售未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人王武程、印秀伦、陈洁潮、王飞邦、李阿定所收购的部分毒狗因意志以外原因而销售未得逞，系部分犯罪未遂，对该部分犯罪依法均可以从轻处罚。被告人李君帮、王飞存、陈大山部分犯罪行为因意志以外的原因未得逞，该部分犯罪未遂，依法可对该部分犯罪比照既遂犯从轻处罚。被告人李君帮、王飞存、陈大山在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻处罚，并可适用缓刑。被告人陈斌雷犯罪情节较轻，悔罪态度较好，依法可适用缓刑。

　　法院评论

　　被告人金国宏等17人销售毒狗肉案，是一起严重破坏社会主义市场经济秩序的危害食品安全犯罪案件，引起社会各界的广泛关注。单从本案的定罪量刑来说并不是很复杂，但该案系危害食品安全犯罪领域的典型案例，对于审理类似案件具有标本意义。

　　一、危害食品安全犯罪罪名选择分析

　　在本案处理中，有一种观点认为，被告人的行为构成销售不符合安全标准的食品罪。要认定被告人行为属于危害食品安全罪中哪一具体罪名，需对危害食品安全犯罪罪名关系及选择作一分析。

　　根据刑法规定，生产、销售不符合安全标准的食品是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。两罪在犯罪客体、主体及主观方面基本相同，但也存在明显区别：一是犯罪对象不同。前者是“不符合食品安全标准的食品”，但不包括含有有毒、有害的非食品原料的食品。二是客观行为方式不同。生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为人在食品中掺入的原料也可能有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料被污染或者腐败变质所引起的;而生产、销售有毒、有害食品罪的行为人在食品中掺入的必须是有毒、有害的非食品原料。有毒、有害的非食品原料，是指有毒性元素或者对人体有害的成分，从食品卫生学的角度也就是根本不能食用的物质。非食品原料是否有毒、有害，需要由相关鉴定机构作出鉴定或由卫生行政部门出具证明。因此，是否掺入有毒、有害的非食品原料，是两罪的根本区别所在。三是入罪标准不同。生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，即只要行为人生产、销售不符合安全按标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，就可构成犯罪，不必要求危害后果的出现，但若对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，或者后果特别严重的，则可以按“结果加重犯”处理;而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，不必要求危害后果的出现，但若对人体健康造成严重损害或者有其他严重情节的，则可以按结果加重犯处理。实践中，行为人如果在食品中掺入无毒、无害的非食品原料，或者掺入由于腐败变质、污染、过量而有害的食品原料，并因此足以造成严重食物中毒或者其他严重的食源性疾患的，可以以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。如果在食品生产、销售的过程中没有掺入非食品原料，而是由于生产、销售的过程不规范或者违反相关规定，致使所生产、销售的食品不符合食品安全标准甚至有毒、有害，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，则应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　不符合安全标准的食品和有毒、有害食品都属于伪劣产品，因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪属于特别法条之罪，而生产、销售伪劣产品罪属于一般法条之罪。实践中，从事食品的生产者、销售者，如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品，如果构成生产、销售伪劣产品罪的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如果生产、销售不符合食品安全标准的行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于“法条竞合”，应从一重处。由于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，实践中一般不会发生生产、销售有毒、有害食品不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售伪劣产品罪的问题。但是，有毒、有害食品也属于伪劣产品，因此，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪也会形成法条竞合，也应从一重处。

　　在危害食品安全犯罪中，行为人主观上以牟利为目的，客观上实施了生产、销售不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品的行为，尽管行为人在主观上是故意的，但对可能造成的实害后果如致人轻伤、重伤、死亡等，却是一种放任或者过失心理。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限是比较清晰的。如果行为人“明知”所生产、销售的食品不符合食品安全标准或系有毒、有害食品，会导致特定的他人食用后发生轻伤、重伤或者死亡结果，并且希望这种结果发生的，则应考虑的是行为人利用不符合食品安全标准的食品或者有毒、有害的食品作为犯罪手段，达到致人轻伤、重伤或者死亡的目的，应以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。如果行为人放任这种结果的发生，或者对这种结果的发生属于过失的，则应视为是实施生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　关于生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，关键在于把握两罪的主观方面。生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意不包括对严重危害生命健康后果的积极追求，而以危险方法危害公共安全罪的主观故意包括积极追求的意志内容。所以，如果在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，目的在于对不特定多数人的生命健康造成危害的，就应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。反之，如果以牟利为目的的生产、销售有毒、有害食品，尽管客观上造成了不特定的他人轻伤、重伤甚至死亡的结果，但造成的这种结果不是行为人所希望发生的，此时应视为是实施生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　具体到本案，被告人销售的“冷冻死狗”中经鉴定含有氰化物或琥珀胆碱，根据《国家药品监督管理局关于公布第四批化学药品说明书目录的通知》、奉化市食品药品监督管理局出具的说明、专家意见书证实：琥珀胆碱系化学药品，属剧毒物质，严禁使用。卫生部关于印发《高毒物品目录的通知》证实：氰化物为高毒物品。可见氰化物或琥珀胆碱均属于有毒的非食品原料，被告人顾善夫等人以牟利为目的，采用氰化物“毒狗”的方式偷盗狗并卖给被告人李阿定等人，被告人金国宏、李阿定等人以牟利为目的，收购死狗并予以销售的行为均构成销售有毒食品罪。被告人金国宏等人是出于获取非法利润目的而销售冷冻死狗，对是否会造成危害人体健康的实害结果没有直接追求的故意，而是采取放任的心理，所以本案也不能认定以危险方法危害公共安全罪。

　　二、犯罪故意“明知”的认定

　　明知是指“知道或者应当知道”。“知道”就是对将要发生的事实及其危害性已知晓明白;“应当知道”是指根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职责等，推定其对某些事实情况及其危害性的明白知晓。在被告人拒不承认明知的情况下，本案的处理较为合理地采用了推定“明知”。一般来说，在司法实践中，认定被告人主观上是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量、进货渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

　　本案中被告人辩称事先并不“明知”狗肉有毒。但经过庭审查明的事实和证据，在“毒狗肉”事件中，被告人对收购、销售的冷冻死狗是否有毒漠不关心，主观上对销售有毒死狗具有概括的故意，应当认定被告人“明知”或应当知道收购、销售的死狗有毒。其一，被告人金国宏、王武程均供述他们长期从事狗肉生意，对狗肉市场的行情非常熟悉，知道收购、销售冷冻死狗应当有检验检疫证，但其二人仍然收购死因不明且没有检验检疫合格证明的死狗并予以销售，说明二人知道所收购并销售的死狗“可能”有毒。其二，被告人金国宏检举揭发被告人王武程从山东购买的有“检验检疫证”的冷冻死狗可能有毒有害，所开的检验检疫证可能系虚开，说明被告人金国宏对未经检验检疫的冷冻死狗可能有毒有害系明知。其三，被告人金国宏、王武程收购的冷冻死狗大小不一、品种混杂且未经屠宰放血，收购的时间集中在通常不吃狗肉的夏季，收购、销售价格仅为四、五元一斤，“远低”于市场上正常交易价格，作为长期从事狗肉生意的业内人士，应当知道收购、销售的冷冻死狗可能系偷狗人毒死偷来的。其四，证人证言证明，在运输冷冻狗的途中证人曾向金国宏提出带几条狗回去吃，但是金国宏告诉其吃这种冷冻狗不好，该证人证言也印证了被告人金国宏主观上明知其收购的冷冻狗可能有毒有害。其五，被告人伍星龙在侦查阶段多次供述其“知道这种狗来源有问题，死因不明，开始以为这种被毒死的狗人吃了又没事，再说都吃了这么多年了，也没有听说过人吃了会怎样”，可见其主观上知道其收购的冷冻狗有毒。

　　案件审理过程中，评判行为人对于其行为性质的认识，并不能仅仅依靠被告人的供述，而是在考察被告人客观行为的基础上，依据一般社会人的认识标准，判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度，从而判定其是否认识到自身行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识，也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识，而是一种观念上的盖然性认识，这种认识以未超出其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度。本案中“明知”的认定不仅仅是指是否明知狗肉是否有毒，而是在明知存在违法，狗肉可能有毒的情况下仍然予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康的结果。在明知行为违法性及其危害结果的情况下，被告人仍销售狗肉，放任危害结果的发生，说明其主观上具有故意。因此，对于被告人金国宏等人关于不知道收购、销售的冷冻死狗有毒的辩解意见法院没有予以采纳。

　　另外，在司法实践中，不能简单地一概认定为生产、销售有毒、有害食品罪，而要根据案件的具体情况确定罪名。本罪是选择性罪名，既包括行为方式(生产、销售)的选择，也包括犯罪对象(有毒、有害食品)的选择，如生产有毒食品罪、销售有毒食品罪、生产有害食品罪、销售有害食品罪等。究竟是有毒食品、有害食品还是有毒、有害食品，应当由相关鉴定机构或卫生行政管理部门作出鉴定或提供证明。

　　(一审法院合议庭成员 何军 袁利宽 葛国华

　　编写人 浙江省奉化市人民法院 郭建标

　　责任编辑 李明

　　审稿人 裴显鼎)